以智財體系眾多利益團體傷害原創作人與大眾的權益之程度觀之，其中傷害力度最明顯的要數專利蟑螂（Patent Troll）了。在美國，專利蟑螂已經成爲一項極具發展潛力的商業模式受益者，甚至是一個新型產業。他的基本理念就是：「如果販售商品會帶來專利侵權的風險，那麼何不乾脆放棄開發商品，完全投入專利生產，只需攻不需守?」
如前期智權報文章（註3）所述，「See you in court！」是專利蟑螂慣用的技倆，逼得被告明知所訴無據，但對簿公堂所需的美國律師費與訴訟費用，可能遠高於專利蟑螂所求之授權金與和解金，所以寜可與其和解，選擇乖乖付錢了事，好使對方趕快撤告或不提告。專利蟑螂已經成功地勒索過通用汽車、福特汽車、微軟、甲骨文等等大公司, 賺進大筆的鈔票。著名專利蟑螂Spangenberg甚至直接了當的表示：「嘿，我賺錢賺到翻耶！很瘋狂沒錯，但別期待我內疚、道歉。」

別以爲只有令人不齒的專利蟑螂才會進行這種幾近專利勒索的行為，其實大公司如微軟和蘋果等，業已察覺專利比實體商品具有更高的商業價值，因此也開始自己提告、或專屬授權、或移轉給智權公司提告。因此，每賣出一部Android手機，微軟就有至少5美元的進賬，而整個Android手機業者為微軟賺的錢，比微軟自己的Windows Mobile還遠多的多。惟欺人者人恆欺之，微軟自己也慘遭i4i敲詐3億美元的勒贖金。至於蘋果也不甘示弱，積極發動專利熱核戰，在各國海關的積極配合之下，先扣住任何疑似侵權的產品不准銷售，然後要求被控一方證明自己的清白。
在「黑白兩道」的夾殺之下，真正從事產品開發的正規廠商，若無大量高品質專利在手可為抵禦，面對如此重量級的專利對手，可說是毫無招架之力，只能苦撐待變了。

團結力量大？　自由軟體開發者組聯盟自保

除要求國會修法因應外（註4），面對智權利益團體與官僚體系密切結合形成的龐大勢力，自由軟體（Free Software）或是開放原始碼軟體（Open Source Software）社群開始尋求各種因應的方案，保護自己同時也保護不為金錢利益，只為共創、分享而創作的廣大原創作人。

方案之一就是防禦性專利聯盟（Defense Patent Pool，DPP），以結盟方式大量蒐集專利來保護自己、防止他人攻擊、降低自由軟體侵犯到商業專屬軟體專利的風險。Open Invention Network (OIN) 就是這樣的一個防禦性專利聯盟，透過購買專利及提供免費授權，來支援開放原始碼和 Linux 作業系統的持續發展，並且削弱專利蟑螂的力量。 OIN 要求被授權人必須同意不會對 Linux 社群的任何成員提起專利訴訟。還有，若是其所擁有的專利，經 OIN 認定是與 Linux 作業系統相關的話，該被授權人亦須同樣願意以回饋、非專屬授權的方式提供給 Linux 開發社群使用。而Appsterdam Legal Defense team (ALD) 則是以其開放專利資料庫來讓獨立開發者能夠搜尋已存在的專利，或者是幫忙尋找前案（prior art）來對抗專利蟑螂。

其次是制訂專利授權與抑制條款 (GNU Public License; GPL)，GPL是由Richard Stallman所起草撰寫的授權條款，該授權條款授予程式接受人四大自由：

1. 不論目的為何，有使用該軟體的自由。
   
2. 有研究該軟體如何運作的自由，並且得以改寫該軟體來符合使用者自身的需求。
   
3. 有重新散佈該軟體的自由，所以每個人都可以藉由散佈自由軟體來敦親睦鄰。
   
4. 再利用該軟體的自由，並且可以發表改寫版供公眾使用，如此一來，整個社群都可以受惠。

特別為了處理軟體專利對自由開源軟體「改作權」的限制與干擾，在GPL 3.0中增列了專利授權與抑制條款，也就是說，GPL 3.0 專案的創作人與貢獻者自主寫進軟體的專利技術，在散佈時會一併依 GPL-3.0 的運用規則，授權予接受軟體程式的後手，此一專利授權，並附有「禁止向後手聲明專利侵權的限制」。而嵌入 GPL 3.0 元件的產品，若是用於一般個人或是家居使用時，該產品除了基礎的程式源碼之外，必須在散佈時一併提供相關的安裝資訊，諸如安裝流程、認證金鑰，及其他程式安裝與使用上所需的各式資訊，讓該 GPL 3.0 元件程式在經過使用者修改後，還能夠被重新編譯植入產品內取代原有的舊版元件。

再來是防禦性專利授權 (Defensive Patent License, DPL)是兩位加州大學柏克萊分校的法學教授 Jason Schultz 和 Jennifer Urban 提出的，要求DPL 的成員必須貢獻其專利組合 (patent portfolio) 中所有的專利，而不能像OIN那樣，一些大公司只挑選沒什麼重要性的專利來貢獻盟友，而仍保留有價值的專利為己所專用。

DPL的成員允許所有其他會員使用其專利，且保證不收取任何授權金，並且也保證只要該成員不提出攻擊性的訴訟或是自DPL中移除其專利，就不會提告那些使用其專利的會員；其成員可以選擇退出DPL，但不可以回頭撤銷他在DPL會員期間作出的專利授權；新加入DPL的成員在某家公司退出後才加入的話，新成員就不會得到之前已退出會員的專利授權；最後，只有DPL成員才適用免授權金的交叉授權協議。

加入DPL可以免費且沒有法律疑慮的取得其他DPL會員的專利來使用，也因此對於許多中小企業來說算是非常有吸引力的法律設計。但是，如果像是IBM、微軟等大公司根本不想加入DPL的話，那些加入DPL的所有小公司的專利全部加起來，可能仍不及微軟、IBM、Oracle等任一家大公司擁有的專利之十分之一，這樣的話，小公司即使加入了DPL依然沒有辦法避免那些大公司的專利攻擊，縱有良好法律設計也是徒然。

Fair Troll vs Patent Troll

所以，美國專利分析師Florian Mueller就提出了新的概念，他希望能夠在DPL會員之間建造DPL會員專屬的攻擊武器，稱之為Fair Troll（衡平的專利蟑螂）。這些Fair Troll跟一般的專利蟑螂一樣，專門利用會員手上的專利來控告、攻擊侵犯其專利的別家非會員公司，並且藉此來營收。也就是說，Fair Troll只會攻擊那些DPL會員以外的商業公司或者是專利蟑螂，並且將控告贏來的獲利與官司間合作的DPL公司共同平分。如果手上沒有資金申請專利，但是有專利點子的公司也可以跟那些屬於Fair Troll的公司的法律顧問合作，一起將那些點子申請成DPL專利，並且將其專利給予Fair Troll公司來去攻擊其他非DPL會員的公司，然後從中得利。

這Fair Troll的作法，可算是「以子之矛，攻子之盾」，另一個類似但更具幽默感的例子是：芬蘭的反盜版組織CIAPC，惡搞（kuso）了反版權組織Pirate Bay（海盜灣）的網站，造訪者會以為到了真正的海盜灣，但若輸入受版權保護的影片或樂曲名稱想要下載，就會被導到一個道德勸說購買正版產品的網頁。海盜灣則決定將計就計，就向警方檢舉CIAPC篡改其網站著作，為其明顯之盜版，看看將盜版視為公訴罪的法律及檢警體系，究竟是在服務智權利益團體，還是在保護創作人。透過這種矛盾可笑的案例，讓更多人注意到智財體系的各種利益團體若無適當控管，可能會傷害大眾的權益。

隨著網路時代的到來，尤其是Web 2.0的出現，因爲共同創造與自由分享的工具快速普及，智慧財產的概念已經和以往有很大的差異，「創作」不再只是單純爲了金錢和物質利益，「展現自己」已成爲更重要的創作動機。其實，不論是「專利權」、「著作權」，還是「自由軟體」、「開放原始碼軟體」，其原始動機和最終目的都是在「鼓勵創作發明」，所差別的只是手段與方法上的不同。前者以物質層面的誘因，保障其經濟上的利益來達到目的；後者則訴諸精神層面，讓每個有心人都能參與、貢獻一個偉大的或切身相關的開發計畫中，享受過程、榮譽感與成就感。因此，兩者並不是絕對對立的。各方面都沒有理由，將己方的立場與主張定於一尊或無限上綱。現代人類應該有足夠的智慧，化解衝突，讓雙方都能在相同的目的下發揮各自的效用。

美國立國之初即於憲法明文保障智慧財產權，其憲法第1條第8項第8款明文規定「國會有左列各項權限：... 八、對於著作家及發明家保證某著作品及發明物於限定期間內享有專利權，以獎進科學文藝。(The Congress shall have power...To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries;)」（註5），這也是基於多方考量，希望廣納更多的力量到共同推進人類文明的正道上，最終是於憲法明文要求國會給予制度性的保障。2百多年後的今天，時空完全不同，當然需要與時俱進，調整其保護與適用，才能跟上時代的腳步。

美國的經驗如此，其他國家也一樣，更包括發展中國家，「有力的知識產權保護不但鼓勵發明」，還會增強外國投資者的信心，從而吸引外國投資，促進技術轉移（註6）。而越來越多「自由軟體」和「開放原始碼軟體」的成功案例，在在顯示電腦軟體需要更符合網路時代的保護方式，以在保護、鼓勵更多人們投入創作的同時，又能推動人類文明更快速、更合理的發展。荷蘭與瑞士官方的調查研究顯示：無論從長期或短期的角度來看，網路下載對於經濟發展都有正面的影響。研究顯示，檔案分享讓人們可以接觸到更廣泛的文化產品，並且往往在體驗過後，會促進購買欲望。兩國政府最終決定維持個人用途的網路下載的合法性。

我們希望能看到更多能造福人群的產品問世，尤其是腦力密集的軟體產品，更為達成人類社會進步之發展的重點。值此由電腦與電腦的互聯（Internet）典範轉移到物與物的交談（IOT）的關鍵時刻，對於軟體研發，我們需要更多群體智慧的投入，並施行更合理的智權保護設計，防止智財權被濫用，好讓全體人類能享有更高度文明的生活。

附註

1. 參陳宜誠律師，『美國新「保護高科技創新者免於嚴苛法律爭訟法」（SHIELD）修法草案可望有效嚇阻專利蟑螂』，侵權訴訟探討，北美智權報，2013.03.18 http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Infringement_Case/publish-48.htm。
2. 如美國第7巡迴上訴法院的法官，也是著名法學教授，理查‧波斯納 (Richard A. Posner)法官，即於其著名判決，Apple, Inc. and NeXT Software Inc., (f/k/a NeXT Computer, Inc.) v. Motorola, Inc. and Motorola Mobility, Inc., No. 1:11-cv-08540 (N.D. Ill. June 22, 2012)，與其判後接受記者專訪中作出如此的表示，詳情請參陳宜誠律師，「蘋果與谷歌專利大戰之省思－論專利損賠計算、標準基礎專利與軟體與商業模式的可專利性」，侵權訴訟探討，北美智權報，2012.09.17，http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Infringement_Case/publish-32.htm。
3. 同註1。
4. 同註1。
5. 參美利堅合眾國憲法，司法院網站，http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-03.asp。
6. 世界銀行的《2002年全球經濟展望報告》(Global Economic Prospects Report 2002)特別強調指出，"在不同收入水平的國家中，智慧財產權聚焦都與擴大貿易及外國直接投資量相關，而後者意味著更高的經濟增長率。"　此外，世界銀行的出版物《發展、貿易與世界貿易組織：資料彙編》(Development, Trade, and the WTO: A Handbook)提及若干項研究，雖然缺乏明確結論，但均顯示強有力的專利體制具有以下功效：一、 增加全球貿易；二、吸引更多的外國直接投資；三、導致當地獲得更多技術轉讓或為製造業帶來更多機會；四、提高經濟增長率。

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