相较于联邦巡回上诉法院（CAFC）判决，最高法院就Google v Oracle一案的决定（参见前文：计算机程序保护的两难（上）：美国联邦最高法院为Google v Oracle案画下句点）显然赢得不少厂商与开发人员的掌声——当然不包括Oracle。然而，就法言法，Thomas法官认为本案判决存在着极大错误。究竟最高法院的论述有哪些瑕疵？请看Thomas法官的不同意见书如何解读本案的著作权争议。

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针对本案判决[1]，Thomas法官认为，最高法院「假定」宣告程序代码受著作权保护却不愿意加以讨论，只提及「科技、经济和商业相关环境快速变化」，并且无视大半法律规定，以区分宣告程序代码与实作程序代码为前提，做出了偏离一般适用情形的合理使用分析，实难想象在何种情况下宣告程序代码仍可受到保护。

不只是「假定」：宣告程序代码受著作权保护

Java宣告程序代码的价值

Thomas法官一开始便直捣最高法院刻意回避的保护争议。其指出，计算机程序码可说是横跨在专利与著作权领域，而立法者选择了后者；根据著作权法第101条[2]，计算机程序是指「在计算机中直接或间接使用的一组语句或指令，以产生特定结果」，实作程序代码属于直接使用，宣告程序代码则是间接使用，毫无疑问两者同受保护。

Thomas法官也澄清，宣告程序代码是用以定义可处理的信息及可输出的数据类型，其用途并非如最高法院所想，仅用以连结现有呼叫方法和实作程序代码，其实反而是创造呼叫方法。不难想象，宣告程序代码正是Oracle[3]商业模式的核心所在。

Oracle的经营模式与Google的开发策略

Oracle主要是向安装Java平台的装置制造商收取费用，以此获利。尽管如此，其允许开发人员自由取用函式库，为Java平台编写程序，只是该程序需与各种装置上的Java平台兼容；Oracle也鼓励开发人员改善平台，但同样地，也必须向公众释出有益的修改结果。在此前提下，若特定公司想客制化平台并基于商业目的保密这些客制化内容，便必须向Oracle支付单独的授权费用。

由于Oracle的策略成功鼓舞数百万的程序设计师加入Java学习行列，乃至2005年，大多数手机当中都存在Java软件平台。Google当然希望Android能置入这些程序设计师所熟悉的宣告程序代码，因此，在2005年至2006年间至少与Oracle进行四次协商，但协商终告失败。Google并未放弃该构想，径行复制Oracle的宣告程序代码，并向装置制造商宣传其Android平台包含核心的Java函式库。

Google的两项质疑

针对Google就宣告程序代码保护提出的两点质疑，Thomas法官做出以下响应。

1. 概念与表达二分原则：宣告程序代码是否为著作权法第102(b)条之操作方式？
   正如判决所言，实作程序代码与宣告程序代码两者无法分割，彼此功能性也是相互关联，又根据第101条定义，立法者显然无意区分两者。况且，当一般规范排除「操作方法」之保护而具体规范保护「宣告程序代码」时，应以具体规范为准。
   Thomas法官认为，宣告程序代码不该因功能性而不受保护，如此解释也不会使第102(b)条[4]之排除失去意义：参考同条并列的其他用语，操作方法应是包括由程序代码实现的功能和概念（例如数学函数、记账法或宣告程序代码的概念），但不包括Oracle所创造的特定表达。
2. 概念与表达合并原则（merger doctrine）：宣告程序代码是否为唯一表达方式？
   Thomas法官表示，对Google来说，其做法可能是复制宣告程序代码的唯一方法，但就Oracle而言，却有各种编写宣告程序代码的方式，更遑论Apple和Microsoft都是自行创造宣告程序代码。

合理使用分析的谬误

Thomas法官认同合理使用是事实与法律的混合问题，陪审团裁定为合理使用时，法官必须解释所有事实争议与推论以及证据，是否足以在法律上支持陪审团裁定结果。然而，在四项因素判断上，Thomas认定结果几与最高法院相反，关键理由即在于「最高法院做出法律所无的著作权类别区分」。

1. 著作之本质

本项因素主要是判断著作的创作性及功能性程度，若较属信息性、功能性而非创作性，例如计算机程序，通常较有利于合理使用。然而，单凭此点并不足以为证。Thomas法官认为，最高法院判决首重本项因素分析并错误地区分对待前述两种程序代码，认定宣告程序代码离著作权核心较远，先天即与不受保护的概念绑在一起，唯有开发人员重视时才具有价值——此举形同实际上否认宣告程序代码的保护。

对此，Thomas法官提出以下三点反驳：

1. 著作权法同时保护宣告程序代码与实作程序代码：实际上，宣告程序代码离著作权核心更近，因为其以使用者为中心，需要以直观易懂的方式设计与组织，方便开发人员叫用（invoke）。反观实作程序代码，开发人员未必能看到其表达形式。
2. 任何著作皆与概念有所关联：即使是实作程序代码，也与「运算任务分工」此一不受保护的概念绑在一起。换言之，不该以此决定保护与否，仍应回归原则：概念不受保护，但表达得受保护。
3. 保护与否和「宣告程序代码价值来自开发人员学习投注的心力」无关：好比百老汇音乐剧本，仰赖众多演员和歌手投注心力排练，但不能以此为由允许剧院复制剧本，以吸引演员跳槽。由于程序设计师透过宣告程序代码存取预写的实作程序代码，因此，实作程序代码的价值与程序设计师对宣告程序代码的重视程度成正比，两者显然密不可分。最高法院明知如此，却仍错误地认定宣告程序代码因其性质而较不受保护，并据此展开其他因素讨论。

2. 利用对于著作其潜在市场与现在价值之影响

本项可说是最为重要的考虑因素。Thomas法官赞同CAFC判决，认为Google复制行为产生的实质及潜在伤害极其巨大，至少从下列两方面摧毁Oracle的潜在市场：

第一，减少制造商付费安装Java平台的意愿：虽然双方的商业模式不同[5]，但由于Google提供的免费产品包含大多数Oracle程序代码，因而具类似的程序设计潜力，自然使装置制造商欠缺付费安装的意愿。以Amazon为例，其借助Android与Oracle协商减免97.5%的授权费；再者，Samsung与Oracle的契约价金也从4000万美元骤降至100万美元。尽管Google辩称Amazon使用的平台是Java Micro Edition而非本案之Java Standard Edition，但前者其实是后者的子集合，而Google复制的程序代码皆出现在两者当中。

第二、剥夺Oracle向智能型手机操作系统开发商授权的机会：在Google复制Oracle程序代码之前，几乎所有手机都是使用Java平台，因此，对于有意开发智能型手机的厂商而言，Oracle程序代码极具价值，Google也至少四次请求相关授权。尽管双方同意Oracle得以授权宣告程序代码进入Google所在市场，但最高法院仍赞同陪审团看法，认定Oracle尚无法成功进入智能型手机市场，无视因此所生的损害，甚至表示Oracle仍可享有附随（incidental）利益。不过，Thomas法官认为就算存在附随利益，也该是损害赔偿问题而非合理使用问题，更何况，并无证据显示有与Oracle所受巨大损害相当的利益发生。Thomas进一步指出，能否进入市场仅是观察角度之一，根据Campbell案判决[6]，法院需检视的不只是「原著作创作者通常开发的潜在市场」，还包括「可能授权他人开发的潜在市场」，如书籍翻拍电影。

Thomas法官批评，最高法院明知相关事实及Oracle收益受损情形，却未能严厉质疑Google行为将对Oracle潜在市场造成灾难性损害，反而断言若允许Oracle强制执行著作权将有害于公众，导致Oracle有权限制Android程序的未来创造力。然而，本案所争执的Android版本为2014年11月释出，目前仅剩7.7%的装置仍运行此版本（亦即将被淘汰）；再者，如本案牵涉的是目前或未来广为使用的版本，或许该考虑最高法院所担忧的锁定（lock-in）效应，但实际上，根据下列证据，锁定效应并非合理推测：

1. 鉴于Apple和Microsoft都自行开发操作系统，显然Oracle并无锁定力量。最高法院选择无视此点。
2. Oracle始终免费向程序设计师提供宣告程序代码，并无理由就此打住而损及程序设计师。
3. 最高法院假设，陪审团未来在针对现行Android版本的诉讼中，将会赋予Oracle掌控Android的权利，而不仅只是判给损害赔偿金或永久性的权利金。

Thomas法官继续批评道，最高法院若要推测Oracle未来怎么做（亦即滥用过时版本的著作权独占市场），更应该去考虑Google已经做的事情：例如2018年，Google因滥用Android而违反反托拉斯法，遭到欧盟开罚50亿美元。如果最高法院担心Oracle垄断，就该想想Google的市场地位才是更大威胁。Thomas法官提醒，Google掌控着全球最广泛使用的手机操作系统，不仅现正运作的装置达25亿台之多，每年也因此赚进数百亿美元，倘若Google摧毁Oracle潜在市场的影响效果还能构成合理使用，这样的分析就很有问题了。

3. 利用之目的与特性

本项是第二重要的考虑因素，主要涉及「商业使用」与「转化性」（transformative）两点。

商业使用
光是2015年，Google便从Android大赚180亿美元，加上搜索引擎等间接收益可能更高——相对地，Google单单为了将Google搜索引擎设为Apple浏览器的默认选项，一年便需要付出120亿美元。Thomas法官认为，Google采用Oracle宣告程序代码虽非决定性因素，但绝对是不利于合理使用的重要考虑。尽管最高法院认为商用目的并非必要因素而不予斟酌（且得透过转化性加以克服），但Thomas法官认为，不该忽视Google有意以自己平台取代Oracle平台的商业价值，合理使用分析也无法赞同因此所生的巨大收益与破坏。

转化性
Google将运用在大型计算机的Java程序代码重新利用至小型计算机的做法，与著作权法第107条例示的情形均不相当，其利用目的及功能皆与Oracle相同，如此做仅是为避免处理新事物所需要的劳费而已。

最高法院亦不否认双方利用目的相同，但却改变了转化性定义：至少就程序代码而言，系争使用仅需可协助他人创造新的产品即已足，例如计算机程序开发。最高法院显然有意使本案判决作为仅适用于宣告程序代码的先例（good-for-declaring-code-only），Thomas法官相当不以为然，其表示若如此解释，将使著作权保护空洞化，例如未经授权翻拍电影，除了自己创造新产品，不也能让他人创造新产品？

简单来说，Thomas法官认为最高法院将转化性使用与衍生性使用（derivative use）混为一谈：转化性必须有根本性的不同，如果只是在新的脉络中将原著作用于相同目的，属于衍生性使用，是著作权利之一；转化性虽亦非绝对必要的因素，但却明白点出合理使用不包括替代原著作的复制品。

4. 所利用之质量及其占整体著作之比例

如利用内容属于核心或焦点，即使比例不大，仍不构成合理使用，除非是为实现转化性目标所必要。以本案而言，宣告程序代码是吸引Java程序设计师的重点，也是Google丝毫不差地复制的原因，Google亦不否认该程序代码属于核心内容。然而，最高法院明知相关事实，却从整体API观察并错误认定Google利用未逾越必要范围。

Thomas法官指出，根据Google利用之目的及特性，其复制并不具转化性；纵使具转化性，Google复制的11,500行程序代码亦非一小部分，计算上应以宣告程序代码作为分母、而非所有程序代码。根据Campbell案，复制品若是原著作的市场替代品或可能授权产生的衍生著作，就量而言，即符合本项因素之实质性（substantial），再加上宣告程序代码的重要性和吸引力，Google的复制行为无论是在质或量上皆具有实质性，不利于合理使用。

Thomas法官的结论

最终，Thomas法官认为除了唯一可能有利的「著作之本质」外，其他三项因素均不利于合理使用。最高法院之所以认为必须留待他日决定宣告程序代码的著作权保护问题，唯一的理由显然是：他们无法解决本案「合理使用分析（谬误）」与「宣告程序代码受保护」两点结论间的矛盾。

结语

Google v Oracle一案可说是计算机程序保护争议的艰难案件，主要因为Java广泛使用且牵涉庞大市场利益，无论是哪方胜诉，都会引发极大的后续效应。不过，最高法院判决确实未能清楚解释（甚至无视）若干疑点，包括Java API是否属于产业标准（尤其是Apple和Microsoft都自行开发宣告程序代码）、产业标准之著作权保护或合理使用有何不同、是否须考虑潜在授权机会之市场影响等。

本文推测，最高法院恐怕是惮于Oracle可能滥收权利金而不得不做出如此决定，但其所顾忌的Oracle市场力量，却因为Java API普及而转换成为Google的垄断地位——判决不但未能成功避免最高法院不乐见的结果，更是模糊了宣告程序代码的可保护性。

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