美国律师Steve Elster在2018年向美国专利商标局（USPTO）申请「特朗普太小」商标，专利商标局认为使用到特朗普姓名却没有得到他同意，而驳回申请。但联邦巡回上诉法院却一度判决，姓名条款违反言论自由保障而违宪。美国最高法院2024年6月作出判决，全体一致同意，商标法中的姓名条款合宪，没有侵害言论自由。但对商标法与言论自由的关系，大法官们没有共识。

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使用他人姓名不得注册

2018年1月，Steve Elster向USPTO申请注册「Trump too small」（特朗普太小）的文字商标，指定使用于衬衫和帽子上。「Trump too small」这个短句，来自于2016年共和党总统初选辩论中，候选人特朗普和参议员马可·鲁比欧之间的对话，鲁比欧说特朗普的手太小。

USPTO审查官基于联邦商标法中禁止注册「包含或由特定在世个人的名字组成的标志，除非有其书面同意」的「姓名条款」[1]，认为Elster申请这个商标含有特朗普的姓名，但没有经过特朗普的同意，故驳回此一申请案。

图1. Steve Elster申请注册的「Trump too small」文字商标（美国商标申请号87749230）

数据源：美国专利商标局

联邦巡回法院一度判决违宪

Elster先生不服提起救济，认为姓名条款侵害了宪法所保障的言论自由而违宪。美国商标审理上诉委员会（Trademark Trial and Appeal Board）支持USPTO的决定，驳回Elster主张姓名条款违宪的论点。

此案件上诉到联邦巡回法院后，2022年2月底，由Dyk法官做出判决[2]，认为第1052条(c)禁止注册含有他人姓名之商标，违反言论自由保障，构成违宪，而推翻USPTO的决定（请见北美智权报107期文章：「特朗普太小」？可以使用特朗普姓名作为商标？2022年In re: Steve Elster案）。

因此案件又上诉到最高法院。最高法院于2024年6月13日作出判决[3]，9位大法官都认为商标法的姓名条款并不违宪。但对于商标不得注册事由与言论自由审查的标准，包括此次姓名条款不违宪的理由，各大法官却各有看法。

商标法违反言论自由三部曲

美国最高法院在2017年的Matal v. Tam 案[4]，和2019年的Iancu v. Brunetti案[5]，分别认定联邦商标法的贬损他人条款和可耻条款，违反言论自由保障，而判决违宪。正因为之前有这两个案件，所以Elster才会认为，姓名条款也可能违宪。

但是，人民申请商标，政府就算不核准申请，也并没有禁止人民使用这些商标。最高法院是基于什么理由认为，政府不核准会侵害人民言论自由？大法官们大致认为，商标核准与保护是政府行使公权力，也确实会影响到言论内容，所以是对言论自由的限制。

但对于「政府不核准商标」是哪一种「限制言论自由类型」，大法官们有不同看法。因为美国法院对言论自由的讨论，采取类型化的方式，通常会去套用某种限制言论的类型，决定审查的标准。

当时的大法官们对「政府不核准商标」接近哪一种「限制言论类型」，没有达成共识。他们只对一点有共识，就是政府行为不能对人民有观点歧视（viewpoint discrimination）。他们认为，不论是因为商标冒犯特定种族，或者商标含有骂人脏话就不准注册，都显现政府有偏好特定的观点，是一种观点歧视。而言论自由的保护特别禁止观点歧视，故在前两案中，大法官认为这二款商标不得注册事由违反言论自由保障。

姓名条款没有观点歧视，但是内容的限制

但此次的姓名条款规定，只要申请商标含有他人姓名，在未取得他人同意时都不得注册，这并没有任何歧视。不论是骂这个名人或赞美这个名人的商标，都要得到那位名人的同意。因此，姓名条款本身没有观点歧视。

但政府既然不准含有他人姓名的商标注册，就是针对商标的内容，故此限制是属于「基于内容的限制」（content-based restriction）。大法官们对于此种不涉及观点歧视而属于观点中立（viewpoint neutral）、但属内容限制的商标法规定，到底要用什么言论自由标准来审查，则有不同意见。

Thomas大法官采取历史与传统解释

撰写多数意见的Thomas大法官，获得另外四票支持，采取一种历史与传统的解释。

Thomas大法官提出，自美国成立以来，就一直承认商标权。商标法中包括各种不得注册事由，本质上就是一种基于内容的管理。当联邦国会于1946年颁布联邦商标法《兰姆法》时，商标法的基于内容管理的特性并未改变。从历史来看，对商标的限制一直是基于商标的内容，并且自始至终与宪法言论自由保障和谐共存。基于商标法与言论自由和谐共处的历史，对商标法的限制不需要采取严格审查。

进而，Thomas大法官爬梳历史，说明姓名条款来自普通法上对他人姓名权的保护。每个人可以利用自己的姓名对自己的商品建立声誉，而其他人没有将别人已经建立商誉的姓名作为自己商标的言论自由。Thomas大法官认为，限制姓名作为商标的传统与宪法言论自由保障共存，姓名条款符合这一传统。姓名条款禁止在未经同意的情况下将另一在世个人的姓名作为商标，从而保护他人的声誉和商誉。传统商标法的坚实基础足以证明此处基于内容的限制是正当的。

最终，Thomas大法官说明，他并未提出一个全面的框架来判断所有基于内容但观点中立的商标限制是否符合宪法，也不表示每个商标不得注册事由都要用同样的历史传统来支持。本判决仅认为，姓名条款作为不得注册事由具有历史和传统，而不违反宪法言论自由。

Barrett和Sotomayor大法官另外提出审查标准

不过，Thomas采用历史传统来处理商标法与言论自由的冲突，这对一般言论自由审查的操作上不但很奇怪，且无法提供一个清楚的分析架构。因此，有四名大法官认为应提出具体的审查标准。Barrett和Sotomayor大法官各自撰写协同意见书，模拟其它言论自由类型，提出合理审查标准。

Barrett大法官认为，可以将政府对商标的审查与保护，模拟为一种「有限公共论坛」（limited public forum）的概念。有限公共论坛的意思大概是说，虽然政府开放让大家使用的论坛，但基于维护论坛的管理和运作，还是可以限制部分类别的内容。Barrett大法官认为，商标不得注册事由的限制，只要是为了促进来源识别的商标制度的目的，属于合理的设计，就可以被认定合宪。

Sotomayor大法官也认为，只要商标不得注册事由没有观点歧视，而属观点中立，就可以采取合理审查。审查标准与Barrett大法官提出的一样。但Sotomayor认为，未必要将商标审查与保护模拟为有限公共论坛，Sotomayor认为可以模拟为一种政府补助或政府福利计划。

总之，不管政府对商标的审查与管理比较接近哪一种言论自由限制类型，四位大法官都认为可以采取合理审查标准，而不需要用Thomas大法官提出的历史传统审查方式。

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作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法