欧盟法院于2020年4月30日的C—772/18号先决判决，阐明了认定「为营销目的」的几项要点，其从宽认定的立场，亦符合近期欧盟加强打击商标侵权的趋势，而该判决也能拘束所有欧盟会员国法院，有助于各成员国法院正确适用欧盟法规以及统一见解。

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构成商标侵权使用的要件 —「为营销目的」

｢台湾地区｣商标法第五条定义「商标使用」的范围和态样，明确设置「为营销之目的」之要件，而第六十八条商标权侵害明文规定「为营销目的」，也因此商标侵权使用之成立须满足此要件，否则便不构成商标侵权。此要件在概念上类似于世界贸易组织（WTO）「与贸易有关之智慧财产协议」（TRIPs）第十六条第一项所称之「在交易过程中」（in the course of trade），若从TRIPs法文版本的表述「au cours d'opérations commerciales」 观之，则可翻译成「在商业活动过程中」。而欧盟2008/95号商标指令（以下简称「商标指令」）第五条关于欧盟商标所赋予权利人除去侵害请求权规定亦有此要件，其英文版本依旧维持「在交易过程中」的表述，但是在法文版本则使用另一个更为生动传神的表述 — 「dans la vie des affaires」，直译为「在商业世界中」。虽然上述各表述不一致，但精神大致相符，又鉴于商标侵权态样日趋多元，需透过个案涵摄才能更具体地刻划出范围，为行文统一和便利读者阅读，以下统一表述为「为营销目的」。

受领和交付寄售货物是否具营销目的？

2011年4月4日一位在居住于芬兰的自然人B受领一批从中国寄出的「寄售」（consignment）货物，所谓寄售为一种委托人将货物运至寄送地，也就是本案中的芬兰首都赫尔辛基机场（Helsinki—Vantaa），再由当地受托人以自己名义代为销售的贸易方式，特征是货物所权在售出前并未移转，受托人则收取销售佣金及必要费用。本案货物内容为150件「滚珠轴承」（roulements à billes），总计高达710公斤，主要用于运输装置、发电机、引擎、陆桥以及路面电车（tramways）的备用件，而上述滚珠轴承货物上附有INA字样，与商标权人A指定使用于滚珠的已注册文字商标INA相同。翌日，受货人B以自己的名义于赫尔辛基机场完成报关手续后，将货物运回其在芬兰的住处，原定几周后再将货物交付给第三人，再由此第三人出口至芬兰邻国 — 非欧盟成员国的俄罗斯，而B所为上述行为的对价仅仅是一包香烟和一瓶干邑白兰地酒。

商标权人A向赫尔辛基一审法院提起商标刑事侵权之诉，一审法院于刑事部分因无法证明B主观故意而判决无罪[1]，但是民事部分禁止B再从事此行为，并需负担损害赔偿责任。 B不服上诉，上诉法院援引欧盟联盟法院「TOP Logistics and Others案」[2]，认为B的行为在某程度上属于单纯「保管」（entreposage）以及「运输」（transit）行为，且B并无从中获利的主观意图，其微薄的对价仅是代表第三人保管货物的对价，而非源于「商业过程中对货品的经济利用」（economic exploitation of the goods in the course of a business）[3]，也因此不符合为营销目的之商标侵权要件，从而驳回原审判决，B则无需负任何侵权责任。商标权人A不服上诉至最高法院，最高法院认为过去判决并未清楚表明涉案自然人经济利益金额大小是否为侵权判断要素之一，同时也有对B「为自己利益」所为的经济活动与「为第三人利益」所为的经济活动是否应同等评价等诸多问题感到疑惑[4]，进而裁定停止审判，声请向欧洲联盟法院（CJUE）提起数项「先决问题」（questions préjudicielles）。

CJUE从宽认定的立场

当欧盟成员国于适用欧盟法发生疑义时，得向CJUE声请先决判决，该先决判决为欧盟法律之终局解释，将拘束声请解释之法院和所有欧盟会员国法院，有助于成员国法院正确适用欧盟法规以及统一见解，所以本案由芬兰最高法院声请于CJUE作出先决判决，即2020年4月30日的C—772/18号判决，之后芬兰最高法院再依此作出国内的最终判决。本案问题的核心为一审被告B的行为是否该当指令第五条为营销目的之侵权要件：B并非以从商为业，其受领在欧盟成员国境内流通的货物，这些货物是从第三国寄至B的地址，而货物上附有未经同意使用的商标权人Ａ的商标，且这些货物明显不是为B个人使用目的[5]。CJUE首先指出，仅需探讨B的客观行为要件[6]，也就是不需考虑B之主观因素，而商标指令所明文商标侵权的为营销目的要件，表示权利人仅能向「经济活动者」（opérateurs économiques）主张侵权，也就是需在商业活动的框架下（dans le contexte d’une activité commerciale）才能主张，而B非以从商为业，这样的解释似乎对B有利。

然而，CJUE重申先前的判决的立场，就数量、频率或其他特征而言，所为行为超过了个人使用范围，则该当为营销目的[7]，而于本案中，殊难想象总计710公斤的重工业配件会属于B个人使用范围，但究竟是否为个人使用之判断属于芬兰法院的权限[8]。而B提供受货地址，且完成报关手续（无论是否透过代理人）让货品进入成员国流通，则属于商标指令第五条商标侵权使用中进口的态样，也就是侵害了「商标进口权」，上述的进口以及货物流通的事实，便足以该当为营销目的之要件[9]，而侵权货物的后续安排和B行为对价如何则在非所问[10]。最后，B虽然并非这批侵权货物之所有权人，其所扮演的角色为受货人并将货物交付给寄售受托人，不符合正式寄售受托人身分（但可能属于台湾债法中侵权行为的帮助人），惟依旧该当商标侵权使用行为。

其他相关案件的比较

CJUE本次先决判决有助于法学界更进一步的了解其对为营销目的之概念，尤其对行为人主观要件和行为对价在所不问之从宽认定的立场，亦符合近期欧盟加强打击商标侵权的趋势。其实2015年CJUE便认定于将商品置于保税区（entrepôt fiscal）的行为属于为营销目的，虽然在保税区的商品还未缴纳特种销售税（droit d’accise），无法进行消费行为，但CJUE认为具营销目的之行为不以具有消费关系为必要[11]，这也在事实上强化了商标进口权，而本案受货人B还进一步践行报关程序，被认定具有营销为目的并不意外。

有趣的是，早于该先决判决作出前的约一个月内，CJUE于2020年4月2日作出的「Cody v. Amazon案」判决，亦有类似为他人保管和运输而涉及侵权商品的情事[12]，学者杨智杰教授归结此案被告亚马逊服务公司（Amazon Services Europe）虽然为商标侵权人提供库存和发送货物的服务，但并无所谓的「积极作为」（active behaviour），亦无直接或间接控制而构成使用的行为，其仅是提供某种后勤支持，所以网络平台业者并未构成商标侵权使用（请参考北美智权报62期文章：《Amazon代商标侵害者提供库存货和发送商品，是否也会侵权？》）。然而对应的2011年「L’Oréal SA and Others v. eBay案」[13]，因为eBay有使用据争商标来进行关键词广告营销，属于积极行为，所以不能主张欧盟电子商务指令中关于数字元信息提供者的免责事由[14]，进而构成商标侵权使用。

本案B为第三人利益所为保管和转运行为，和亚马逊公司所常态性为平台商库存和发货行为在某些方面不也相似？从该先决判决文可见CJUE应倾向B的行为具营销目的，这也是构成商标侵权使用的前提，当然，现实世界也没有如同网络环境中的特殊免责机制，此外，本案涉及商标侵权商品高达几百公斤，明显逾越个人使用的范围，因而被认定属于为营销目的，如此以非正向证明的论理方式在实务上常见，因为正向证明往往较为困难，且B提供寄送地址和处理报关等行为似具有积极性，而非属单纯的保管和运输。鉴此，芬兰最高法院有较高的机率判决B构成商标侵害，但最终会如何认定以及在损害赔偿部分如何判决，都值得未来进一步的追踪和分析。

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