台湾商标法与欧盟商标规则皆规定，未符合公共秩序或善良风俗的商标申请予以核驳，其中善良风俗属于一种在特定时空环境下持续变动的社会共识，违反时则属于绝对核驳事由之一，然而该条款在欧盟实务上并不常被援引，但2020年2月27日欧盟法院于C-240/18 P号判决中，罕见地阐示关于该条款适用的各项要点，并采用严格的检验标准，进而推翻欧盟商标专责主管机关以及初审法院的见解，对该法律议题的相关理论和实务皆极具参考价值。

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台湾商标法第30条第1项第7款设置所谓的「公序良俗条款」，即妨害公共秩序或善良风俗的商标不得注册，并且经智慧财产局于2015年发布「商标妨害公共秩序或善良风俗审查基准」，有助于明确该条款如何具体操作，并已有相关案例（请参考北美智权报64期文章：《「捡肥皂」是否违反公序良俗？浅谈台湾商标法的道德条款》）。而欧盟2017/1001号商标规则（原欧盟207/2009商标规则）第7条「绝对核驳事由」（Motifs absolus de refus）第1项第f款亦有设置该条款，规定拒绝注册违反公序良俗（contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs）之商标，然该条款在实务上并不常被援引，而2020年2月27日欧盟上诉审及终审法院于C-240/18 P号判决中，罕见地阐示关于该条款适用的各项要点，并采用严格的检验标准，不但推翻了欧盟商标主管机关以及初审法院的见解，同时强调「言论自由」（liberté d’expression）于商标领域的重要性。

品味低俗的商标不得注册？

2013年德国喜剧电影「Fack Ju Göhte」（台湾片名翻译为「不良鲜师」）上映，剧中女主角饰演一名懦弱且古板的高中教师，为与后段班问题学生改善关系，深夜与学生一同到铁轨上对空火车厢进行喷漆涂鸦，其中一名班级意见领袖喷制了「Fack Ju Göhte」艺术字型图，此亦为该电影片名。该片名前两个字词若以德语发音，在不考虑音调的情况下，则会与英语下流粗话「fuck you」发音几乎相同，而第三个字词「Göhte」则是近代德国大文豪歌德（Göthe）姓氏的故意错误拼写（「h」和「t」颠倒），两者虽不相同但相当近似，而该片在德国当地累积超过七百四十万人次入院观赏，成为德国本土当年度票房冠军。

电影制作公司Constantin鉴于其商业成功，分别于2015年和2017年推出续作，并于2015年将片名「Fack Ju Göhte」向「欧盟智慧财产局」（EUIPO）申请欧盟商标注册，指定使用于多达13类不同的商品与服务（例如肥皂、珠宝、印刷品、玩具、服饰、咖啡、啤酒、通讯服务、教育等）。然而该申请被主管机关以违反善良风俗为由而核驳，其后续行政救济「上诉委员会」（Chambre de Recours）以及欧盟初审「普通法院」（TUE）司法救济皆维持原核驳处分，认为该商标所针对之相关公众（概念上近似台湾商标法之「相关消费者」）为一般德语使用者（germanophone），并非局限于购买相关商品之潜在消费者，所有一般大众（包含对不熟悉该片者以及无购买能力的孩童），皆可能于日常生活中看到Fack Ju Göhte商标。

即使fuck一词的使用随着演变已脱离原本单纯的性交意涵[1]，也可以用以表达对某人的愤怒与轻蔑（例如中文翻译有时会是「去你的！」，其中并无性交之意图），但该词客观上粗俗（vulgaire），且此种表达的「本身」（intrinsèquement）也粗俗[2]，又加入Göhte一词，更是对历史名人歌德的污辱，使人感到震惊（choquante）。简言之，普通法院认为该片名不仅是品味差劲（mauvais goût），更是一种具冒犯性（offensante）且粗俗的侮辱性脏话，会造成一般消费者感到震惊，从而并不接受商标申请人以刻意拼写错误而构成幽默特征（caractère ironique）抗辩。另一个值得注意的是，由于该电影极为卖座，使该片名被特定消费者（甚至达到一般消费者的程度）所普遍认知，可能已达著名程度（notoriété），但普通法院法官仍援引公序良俗条款来维持原核驳处分。

应具体分析善良风俗之内涵

虽然台湾学界将此条款通称为公序良俗条款，然而「公共秩序」与「善良风俗」两者分属各自独立但又紧密之法律概念（因有时不易清楚区分，且能相依相成[3]），欧盟法院佐审官（avocat général）Bobek先生就该案表示，公共秩序来自上位者（立法者）之垂直式规定，善良风俗则是一种水平式的社会共识（consensus social）[4]，而该案争点仅涉及对后者之探讨[5]。根据定义，所谓善良风俗乃该社会于特定时间（à un moment donné）的基本社会规范与道德价值（normes et valeurs morales fondamentales），并会随着时空环境而演变，欧盟法院认为若要援引违反善良风俗的规定，应以客观方式评价当时社会环境[6]，其中需同时考虑该商标之「通常涵义」（sens habituel），以及「社会上之一般使用情形」（généralement utilisée），若实际上相关公众并未轻易感到被冒犯，或是不会感到震惊，便未违反善良风俗。

因此，终审法院认为初审法院并未就电影上映实际和当时的社会环境（contexte social concret et actuel）进行评价（善良风俗尚须考虑特定社会环境不同的文化、宗教和哲学等要素[7]），是错误地解释和适用该条款。值得注意的是，传统上欧盟智慧财产局在审理欧盟商标绝对核驳事由时，实行透过理论和经验法则来进行评价的「抽象性判断」（appréciation abstraite），而非透过实证测试的「具体性判断」，所以该案依照传统，仅就申请商标与指定商品及服务的本身性质（qualités intrinsèques）进行评价，并不会特别考虑相应的实际外部情形（circonstances extérieures），但如今欧盟法院于该判决的立场，等于是加入「执行实证检验」这项新要件，事实上增加专责机关的负担，使未来要援引该条款进行核驳时会更为困难。

即使粗俗但还未违反善良风俗

欧盟法院确认该案相关公众为以德国及奥地利为主的欧盟德语使用者[8]，认为即使「Fack Ju Göhte」可翻译成英语「Fuck You Goethe」，但是德语母语使用者相较于英语母语使用者，对于该英文表述的感受性（susceptibilité）并非如此强烈[9]，该法院意见若用白话文解释，便是英文粗话「fuck you」对于德语母语使用者而言，没有那么强烈和肮脏（笔者根据自身多年海外生活经验，原则上是同意这样的说法）。虽然欧盟法院也表示该片商业的成功，但也不能直接说明该片名未违反善良风俗，还是需要对各种要件综合分析[10]，而该片名于上映时并未引起争议。另外，该片被德国对外文化机构「歌德学院」（Goethe-Institut）以教学为目的，作为年轻群体学习德语之课程教材使用，也未引起争议[11]，该片名虽有「Göhte」一词，但历史人物歌德并未在剧中扮演任何角色（仅因其文学伟人的身分而常被代指成学校的「德文课」），而非对歌德的羞辱（笔者参酌剧情，认为编剧欲表达学生对于在学习艰难、复杂的德文文法时，一种不满的宣泄）。

欧盟法院亦特别指出，该判断基准应建立在一个「具备敏感性和容忍度平均极限的理性人感知」之上（perception d’une personne raisonnable ayant des seuils de sensibilité et de tolérance moyens），并考虑系争商标于该特定情境（立法规定、行政惯例、整体民意和相关公众过去对近似商标的反应等）所可能产生的个别状况，而非依据审查人员的「个人品味」（goût personnel）来判断[12]。该案从各种迹象显示，系争商标并未达到相关公众道德上无法接受（moralement inacceptable）的程度，最终，欧盟法院废弃初审法院的判决，并撤销专责机关之核驳行政处分，认为该商标并未违反善良风俗。

该终审判决罕见地阐明检验善良风俗的各项要点，并一改专责机关以往未经实证的抽象性判断方法，认为据以核驳时，应检验系争商标对于当时社会环境的「实际影响」情形，事实上增加专责机关的负担，在未来的实践上，可能会颠覆过去专责机关要求系争商标申请人证明其申请内容未违反善良风俗的情形，换句话说，将从传统上「由申请人证明未妨害善良风俗」，转变成「由核驳者证明有违反善良风俗」，其中深层的含义，可谓是欧盟法院在提醒专责机关应慎用公序良俗条款，以保障言论自由这项基本权利。

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