2020年初，台湾智慧财产法院二审LV控告韩商乐金公司行销「My Other Bag」构成之商标权及著作权侵权案件，翻转了一审的无罪判决，足见台湾实务在商标及著作的戏谑仿作适用上，有极大的见解歧异。针对「戏谑仿作」此一新颖议题，要如何能主张合理使用，避免构成侵权行为呢？

图一、台湾商标协会举办大师讲堂，邀请台湾成功大学法律系副教授许晓芬主讲「商标戏谑仿作」。

台湾商标协会／提供

商标法上之戏谑仿作

台湾成功大学法律系副教授许晓芬指出，「戏谑仿作」（Parody）源自于希腊文，意指利用刻意夸大方式模仿、重塑另外一个作品，达到幽默的效果，具有嘲讽意味。从2010年起，台湾陆续发生几起「商标戏谑仿作」侵权争议案，「娇蕉包」是最著名的第一案，有业者将爱马仕的柏金包外观转印到帆布包上，更将爱马仕著名商标中的马车置换成香蕉，HERMES文字置换成BANANE。虽然业者强调这不是拷贝，是以幽默戏谑方式诠释经典，但爱马仕公司还是提起告诉，本案最终以和解收场。

而2014年曾发生的「流泪香奈儿」[1]案件，也是讨论戏谑仿作争点的代表。该案被告将香奈儿的著名双C商标做成溶化状使用在包包上，号称主打万圣节风，被告主张是以诙谐方式戏谑品牌，并非仿冒。本案一审士林地方法院认为无混淆误认之虞，故判被告无罪，但到了二审则改判有罪。智财法院在判决中指出，学理上所谓「商标之戏谑仿作」，是基于言论自由、表达自由及艺术自由之尊重，而对商标权予以合理之限制，然商标法本为保护商标权及消费者利益，商标权涉及商标权人之利益与避免消费者混淆误认之公共利益，如欲允许「商标之戏谑仿作」，模仿知名商标的商标必须具诙谐、讽刺或批判等娱乐性，并同时传达二对比矛盾的讯息，还要加上「避免混淆之公共利益」与「自由表达之公共利益」予以衡平考量。

商标戏谑仿作是否可为商标权限制例外？反对的见解认为，立法者未明定商标戏谑仿作是否为例外；而著作权法与商标法的本质不同，不能一并而论。商标戏谑仿作往往隐藏着搭便车之意图，是否侵权应按照一般商标或著名商标判断，无须立法将戏谑仿作排除。另一方面，认同商标戏谑仿作的见解认为，商标戏谑仿作是基于表达自由，在不影响原商标辨识商品服务功能的前提下，应允许商标戏谑仿作；但并非将著作权之例外直接适用于商标法，两者要件也不相同。

台湾智财法院怎么看商标戏谑仿作？

LV公司针对Monogram Multicolor 设计之彩色外观，在台湾取得多件注册商标，但在2016年时，乐金公司贩售近似于LV商标的气垫粉饼、帆布袋及手拿镜，被LV公司提起告诉。本案经台湾智财法院第一审审理时，认定构成「商标之戏谑仿作」；著作权方面也构成合理使用，未侵害原作之著作权。LV公司不服上诉至第二审[2]后出现反转，智财法院第二审审理认为，乐金公司之行为非属戏谑仿作，且侵害LV公司的商标权及著作权。

图二、联名粉饼案之系争产品与系争商标

图片来源：2021/2/25台湾商标协会大师讲堂，许晓芬简报资料

表一、联名粉饼案主要争点

数据源：2021/2/25台湾商标协会大师讲堂，许晓芬简报资料

被告乐金公司辩称，美国联邦法院过去已认定MOB帆布包构成商标戏谑仿作之合理使用（下称美国MOB 案），因此相同的翻玩风格及戏谑内涵，应可延伸到帆布袋以外的其他商品，像是粉饼、化妆品等，并主张本案应可成立商标的戏谑仿作。二审智慧财产法认为，商标合理使用是一种「抗辩」而非「权利」，纵使MOB公司在美国案提出戏谑仿作合理使用之抗辩，被美国法院所采纳，不表示MOB公司有权再授权他人在台湾境内使用。此外，二审智慧财产法指出，美国MOB案判决揭示成立商标戏谑仿作合理使用，须符合两项要件：一、必须清楚传达「与原作没有任何关系」的讯息，而无欲混淆消费者或搭商标权人商誉便车之意图；二、使用行为本身使原作与仿作间产生有趣的对比差异，表达出戏谑或诙谐的意涵或论点，让消费者立可察觉为戏谑仿作。

许晓芬进一步解释，在台湾商标法之规范下，若主张戏谑仿作合理使用之人，可以提出之抗辩有二种，第一种是主张仅系戏谑诙谐之言论表达，并非将他人之商标作为表彰自己之商品或服务来源之标识，也就是非商标法上「商标之使用」行为；第二种是使用人可主张使用商标的行为，不致造成相关消费者混淆误认，故不侵害商标权。但若使用他人的商标，这两项抗辩又无法成立，台湾法院仍会认为构成侵害商标权行为，无法借口商标戏谑仿作而免责。

法国Danone商标案

许晓芬指出，商标使用是否构成戏谑仿作，法国法院重视的是「手段和目的是否相符」。举例来说，法国酪农为了示威抗议法国乳品龙头企业DANONE集团裁员，将DANONE商标改成杯葛DANONE（如图），遭到DANONE集提告。一审法院认为，尽管是为了抗议而使用DANONE的网域名称和商标，但只要有可能减低该公司产品销售，就DANON产生经济利益的影响；而使用与Danone公司完全一样的文字，就是商标侵权。一审法院认为，在抗议网站上仿作Danone商标，对于其意见表达毫无必要，应有其他替代方式可以使用。但二审法院则认为，抗议者于网站上未恶意陈述，且并非在交易过程中使用、单纯抗议性质，也不会在使用者心中造成任何混淆误认之虞。

图三、法国Danone案系争商标使用

数据源：2021/2/25台湾商标协会大师讲堂，许晓芬简报资料

著作权法上之戏谑仿作

若从著作权法上考量戏谑仿作，是基于对幽默讽刺文化的尊重，以及言论与表达的自由。美国著作权法将戏谑仿作放在「合理使用」的相关规范中，并未在条文上明订戏谑仿作是否为合理使用的事由或法定事项，但会从「合理使用」的要件里去思考，包括仿作的目的及性质、仿作中使用原著作占著作之数量及实际比例，以及仿作对原著作潜在市场或价值的影响，以此判断在著作权法上是否能够成合理使用的事由。

欧盟指令则不同，欧盟有制定著作权限制或例外（Directive 2001/29/EC Art. 5(3)(k)），若基于讽刺、模仿、滑稽之目的利用他人著作，会员国得制定著作权限制或例外。以法国为例，基于习惯(la loi du genre)，著作权人不得禁止滑稽（parodie）、模仿(pastiche)、讽刺漫画之著作利用(caricature)，法国有相当多的法院判决在讨论戏谑仿作。许晓芬强调，法国认为所有权利的例外，都是在皮肤上划一道伤口，对权利人来说是会痛的，因此在认定上要格外小心。

而英国跟美国类似，采取「合理」（Fair dealing）制度认定。英国著作权法上有法定的例外事由，但还是必须以合理方式使用。英国条文里明白列出，「为讽刺、模仿、滑稽之目的使用他人著作，不构成著作权侵害」。

图四、著作权法上之戏谑仿作相关规定

数据源：2021/2/25台湾商标协会大师讲堂，许晓芬简报资料

戏谑仿作之判断标准与界限

许晓芬认为，商标戏谑仿作的判断标准，包括基于商标法的考量，以及商标法的外部考量。基于商标法自身考量，主要在于「是否为交易过程中使用」，包括是否构成混淆误认之虞、是否影响商标功能。而商标法之外的考量因素，例如是否构成表达自由？手段目的是否相符、是否因其行为引起其他民事责任等等。台湾过去商标戏谑仿作判决比较少，且争议案件多是在贩卖商品上使用到他人商标；但在欧洲或法国很多案例是为了抗议目的，法院会讨论「是否构成商标使用」，并在判决时考量公益性质，以及消费者对该商标仿作产生的联想。台湾法院则是很在意是否构成混淆误认、是否为恶意使用，若是攀附商誉议题、影响他人商标功能，都不能以戏谑仿作来免除商标的侵权责任。

数据源：

1. 2021/2/25台湾商标协会大师讲堂（三）「商标戏谑仿作」，许晓芬简报

备注：

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