同样面对饮料商Frucor单一颜色商标引发之争议，但不同于新西兰法院（115期：单一颜色商标：新西兰高等法院判决 EBL v Frucor）的是，澳洲法院秉持严格之解释立场，认定应以申请案所附图样作为界定标识之依据。

本案[1]申请人Frucor Beverages Limited于2012年以单一绿色（Pantone 376C，如下图所示，后称系争商标）向澳洲新南韦尔斯登记处注册商标，指定使用于第32类商品「能量饮料」，其在商标说明中（description）提及，系争商标系「由绿色（Pantone 376C）组成，如申请所附之图样（representation）表示，以作为商品、包装或标签之主要颜色」。惟遭The Coca-Cola Company提出异议，主张系争商标欠缺识别性，以及所提交色卡样本（colour of the swatch）颜色与其描述（Pantone 376C）有极大落差。

与新西兰Frucor案[2]不同的是，Coca-Cola在本案提出的挑战获得认可，商标登记处代表（delegate of the Registrar of Trade Marks）驳回系争商标之注册，Frucor因而向澳洲联邦法院提起诉讼。

Frucor在所有V能量饮料产品上，均明显标示着独特之V型标志（如下图所示）。1997年，Frucor首度将Pantone 376C应用于核心产品并称之为「“V” Green」，同时为此拟定营销与品牌策略，力推「“V” Green」成为品牌的重要元素。自1999年在澳洲上市核心产品以来，Frucor便一直采用该颜色。不过，Frucor随后亦衍生出系列产品及V型标志变体（如下图所示），于2006至2012年间，在澳洲销售的系列产品数量约占所有V能量饮料产品总数量的五分之一。

申请案所提交之标识应依图样而为界定

Frucor主张，查阅商标登记簿的竞争对手应以商标说明作为界定标识之可靠信息。惟法院表示，依据商标条例（Trade Marks Regulations 1995 (Cth)）第4.3条，商标申请必须提交足以识别标识之图样，且该条例第4.3(7)条要求，若是颜色商标，并应提供简洁且准确之商标说明——这意味着商标说明必须参照其图样为之——此外，第4.3(10)条进一步强调图样的重要性，要求其必须适合于重制，且其性质及质量足使标识之特征持续保留一段期间。

法院认为，标识应藉由前述规范提供之客观方式加以界定，而非依申请人主观意图解读，因而不赞同Frucor主张，亦即优先考虑按前述条例第4.3(7)条所为之陈述。

法院复指出，诚如商标登记处代表所言，本案之申请内容确实有严重缺失，亦即色卡与颜色描述存在差异。在此情况下，不该假设查阅登记簿之人认定商标说明更能精准识别出颜色标识，或是其理解在历经扫描、上传、下载、打印等重制过程后，颜色可能发生减损；相对地，查阅者有权确信商标申请人于申请案所提交图样系颜色标识之正确描述。

系争商标无法发挥与他人商品相区隔之指示来源功能

法院认为，尽管证据显示Frucor于申请日前已广泛使用「“V” Green」，但该标识是否发挥商标之指示来源功能，仍存在疑义。理由大致如下：

其一，无论是V能量饮料包装或Frucor相关营销数据，具显著性的始终是V型标志。其二，V能量饮料之营销与贩卖环境不应该局限于「能量饮料」，因为其通常与其他非酒精饮料一同销售，包括软性饮料、运动饮料、果汁、瓶装水等子类别商品——若从更为广泛的背景环境观察，颜色不仅可指涉产品口味，更是普遍地用于指示饮料的种类特征，例如「无糖」。而根据Frucor在申请日前之产品包装策略（如上图所示），亦能证明其确实是运用不同颜色区分V能量饮料之核心产品与其他系列产品。

因此，尽管「“V” Green」之使用无所不在且无疑是Frucor整体营销策略之基础，但引发消费者联想的依旧是核心产品（亦即「“V” Green」代表着该产品），该颜色自然属于描述性而不具商标意义上之识别性。法院进一步指出，在消费者理解上，不太可能认为核心产品的颜色使用方式系与V能量饮料其他系列产品有所不同，或者是有别于超市、便利商店等销售管道中，各类非酒精饮料将颜色作为描述性使用之方式。

简单来说，纵然特定产品不排除同时使用多项商标，但以现有证据而论，实难证明「“V” Green」系独立于V型标志之外，且与V型标志同样具有指示来源之功能。

法院无权命令修改申请案内容

根据证词，颜色描述与色卡之所以不一致，其原因极可能是Frucor律师提交澳洲申请案时，在利用新西兰申请案之色卡样本扫描及上传的过程中产生某种错误。只不过，Frucor律师确信其所使用之样本为Pantone 376C无误。

而透过分光光谱仪（spectrophotometer）检测西兰申请案之样本后，显示该颜色在理论值与测定值上落差颇大。Frucor证人虽表示此番结果乃是因为样本之金属基底（metallic substrate）所致，但法院以未经训练之人角度观察，认为新西兰申请案之样本色调较Pantone 376C为深；不过，法院亦认同颜色确实会随所反射之光源而有差异。惟无论如何，法院表示，并无证据显示新西兰申请案所提交之色卡样本确实为Pantone 376C，况且，Frucor律师亦未曾相互比对新西兰申请案之样本颜色与澳洲申请案之样本颜色（电子形式）——毫无疑问地，两者颜色明显不同。

至于该如何处理前述不一致问题，Frucor认为，法院应依据商标法（Trade Marks Act 1995 (Cth)）第63条命令修改申请案内容。法院则回应，同法第197条虽赋予其审理上诉案件之权力，但行使该权力指示或实施有关申请案之修改时，同样必须遵守登记处行使修改权限所适用之条件与限制——在本案，即为第65条，特别是第65(2)条[3]——按相关规定，若修改商标图样将实质影响于申请案详细信息公布时之商标身分识别（identity），则禁止予以修改。

法院进一步表示，尽管Frucor在商标说明中指称欲申请注册之颜色系Pantone 376C，但同时也表明该颜色系如图样所示（即使与所标示色号不符）；就算是试图藉由修改指定其中一种颜色（意指Pantone 376C或图样）来解决该歧异状态，惟诚如前述，在申请案详细信息公布后，已不容许直接变更商标身分识别之修改作法。

结语

结合115期新西兰Frucor案判决观察，不难发现这其中产生一场微妙的「罗生门」：根据新西兰法院说法，Frucor在澳洲提交的颜色样本一开始便出现错误，其自当承担因此所生之不利益；澳洲法院亦秉持相同看法。但关于Frucor在新西兰提交的颜色样本，两者法院认定显然相左——究竟是一开始即存在歧异（澳洲法院说法），或者是直至显示于登记簿时（或前不久）方出现歧异（新西兰法院说法）？实不得而知。

为避免发生此类争议的最好方式，莫过于申请人随时紧盯颜色样本是否出现色差，以及时补救。

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