继上期介绍了日本、美国、中国、台湾及欧盟有关「设计专利之保护标的与视觉诉求要件」及「设计专利之申请书与图面」的相关规定后，本期会继续介绍这5个地区对「视觉要件之审查判断与观察方式」及「设计专利侵害判断与商业交易的惯常行为」的各项规定。

四、视觉要件之审查判断与观察方式

一般而言，「诉诸于视觉」是指经由眼睛观察，工业设计保护制度中的视觉诉求，就是外观设计需经由眼睛观察而引起视觉印象而产生辨识作用。易言之，而物品的外观设计则是经由眼睛的视觉观察，引起心里的感动而产生视觉印象而发生辨识效果；犹如音乐无法经由视觉观察产生愉悦感动而发生辨识作用，需经由耳朵的听觉聆听才能引起心灵感动而产生辨识效果。

4.1 视觉要件的判断方式

眼睛观察的方式，是指能以肉眼直接观察，或可藉助工具、辅助器具加以观察呢？综观各国设计专利相关法律规定与审查基准或指南中，美国、欧盟对于外观设计的视觉要件并无特别规定，在申请实务上，也已核准许多发光二极管、连接器端子等微型电子零件或其一部分（如图10所示）的外观设计专利。

图10美国 D489,691设计专利（LED）	D503,388设计专利 （LED）
图11 欧盟000531495-0001（LED）	001025290-0007（LED）

中国是在专利审查指南第一部分第三章外观设计专利申请的初步审查中规定，不能作用于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品不是授权的对象。不过，索利举的特定工具是紫外线灯，放大镜与显微镜是属于特定工具或是一般性的辅助工具呢？无法得知，不过，我们可在外观设计专利公报中找到许多已核准公告的电子零件（如图12所示）与宝石、钻石等极小物品的外观设计专利，在专利无效宣告中，亦未见有因需藉助其它仪器或工具才能分辨其形状而不授权外观设计之案例。

图12 中国 CN200830101573.9 （电连接器端子结构）	CN200830128416.7 （发光二极管）

台湾则是在专利审查基准第三篇第二章中明白规定，申请专利之新式样必须是透过视觉诉求之具体创作，也必须是肉眼能够确认而具备视觉效果的设计，才能符合新式样之视觉性；因此，肉眼无法确认而必须藉助其它仪器始能确认之设计，被认为不具备视觉性，无法成为新式样专利保护之标的。可是，在专利申请实务上也已核准许多发光二极管、连接器端子（如图13所示）等电子零件与宝石、钻石等极小物品且须藉助其它仪器始能确认其形状之新式样专利。

图13台湾 D126269新式样专利 （电连接器端子）	D126269新式样专利 （发光二极管）

日本2007年修定前的意匠审查基准第2部意匠登录的要件第2章新颖性审查，意匠是否异同的判断方法中规定：观察，是以肉眼的视觉观察作为基本原则。通常，在选择购买意匠应用之物品时，肉眼观察会左右与能辨识物品形状引起的美感，「具有视觉性」是意匠登录的必要条件。由于意匠审查基准中规定，以肉眼是否能辨识的物品作为意匠登录的限制条件，因此，有些电子零件的部分形状太微小而肉眼无法辨识、判断时，则会遭受以不具备视觉性要件而拒绝该意匠的登录。

从电子零件产品的型录可得知，发光二极管、端子等电子零件的体积极小，大约是长度是在2.8mm以下、宽度是1.8mm以下、高度是0.8mm以下，在这类物品提出设计专利申请时，申请书的物品说明栏中并没有标示物品尺寸大小，且其所附的图面大都是放大数十倍的图面，因此，在审查时，所有的图面都是可诉诸于视觉，也没有肉眼不能辨识的问题，因此，只要是合于其它专利要件，即可准予意匠的登录。所以，在2004年之前，日本特许厅早已核准许多微型电子零件的意匠登录（如图14所示）。

图14 日本D1171194意匠专利 （发光二极管）	D1081321意匠专利 （发光二极管）

4.2日本意匠关于「肉眼观察辨识」的重要判例 （注13）

4.2.1事实摘要

然而，在2003年1月15日日本松下电工公司提出的「连接器端子」意匠专利申请案中，其中意匠的说明栏中的记载：所申请的连接器端子的长度1.21mm、高度1.35mm，最大宽0.28mm，端子最下段部分的宽度只0.15mm（如图15所示），日本特许厅的审查官认为：依据意匠申请书的说明，所请意匠的右侧视图中所呈现的形态的最下端部分的宽度实际尺寸只有0.15毫米，只有在准备要确认那种极微小形状的特别环境下才得以辨认，而在通常使用状态下，那种极微小的形状是难以辨认的，因此，所申请的意匠是亦无法通过视觉引起美感的，拒绝该意匠的登录。

申请人向特许厅请求取消拒绝审定，特许厅的审判维持原审定，申请人不服，再向日本知识产权高等法院提起撤销原审决之行政诉讼。2006年3月31日，日本知识产权高等法院在平成17年（行政诉讼）第1079号的判决中撤销特许厅的原审定，且在判决理由中对于「肉眼观察」的法律问题加以分析及解释说明，虽然「具有视觉性」是意匠登录的必要条件，但是，以肉眼是否能辨识的物品作为意匠登录的限制条件已违反意匠法第3条以及第2条第1项的规定，特许厅制订意匠审查基准时应该考虑物品的交易实情。以下简单介绍这个案例的判决理由与理论依据。

图15 日本松下电工公司的「连接器端子」意匠 （注14）

4.2.2 判决理由及理论依据

日本知识产权高等法院认为：意匠法所称的「意匠」是「经由视觉使之引起美感的设计」，亦即物品形状等无法诉诸于视觉引起美感者，不能受理意匠注册。意匠法规定的宗旨是在解释关于意匠与实用新案法保护的对象不同，如果物品的形状是基于专门技术的考虑，与美感无关的情况，则非意匠法所保护的对象。

意匠法2条1项规定的「诉诸于视觉」，是指物品的形状、花纹或色彩等引起的美感，如果不是经由视觉，而是经由触觉、听觉等所引起美感，那就不是意匠法所保护的对象。意匠审查基准规定，「视觉」以肉眼辨识为限制条件，如果物品形状的大小是肉眼不能辨识的，就不是意匠法所保护的对象。根据广辞苑〔第5版〕，所谓「肉眼」是「肉体的眼球。意味着不使用眼镜、望远镜等辅助工具，人与生俱有的视觉能力」，眼镜和隐形眼镜是日常性补助视力的工具，也包含不是为了放大对象物所采用的眼镜等工具，如果采用放大对象物的工具（放大镜、显微镜等）才能辨识形状等物品究竟是不是意匠法所保护的对象，从意匠法的文义中无法得知。

不过，意匠法的目的是透过物品保护设计，奖励设计创作为了促进产业发展的贡献。如果能达到前述之目的，即使是微小物品，只要是工业上可以利用、制造的物品设计，实际上，也能在市场上流通的商品，就是意匠法要保护的对象。进一步言，由于制造技术与成形技术的高度发展，产品制造愈来愈精巧，电器及电子领域的零组件愈来愈倾向微型化，依照现代社会的实际状况加以考虑，意匠法保护的对象应有扩大的必要性。

本案申请注册之连接器端子的尺寸极微小，通常情况下，虽可以肉眼观察，但难以辨识其形状，不过在该物品的商业领域中通常交易时，经常是以目录、说明书等刊登的扩大照片和扩大图面、或是以放大镜等辅助工具观察实物样品；装配加工时，也是以放大或扩大的方式来观察物品形状。另外，从日本半导体产业的实际状况来看，这些发光二极管、连接器端子等微型电子零件的发展与设计，关系着日本半导体产业在国际市场的竞争力，因此，即使该物品的形状微小到以肉眼无法辨识，如果在该物品的商业领域的交易市场，通常是以扩大或放大方式来观察物品的形状；而且，在意匠申请书上的图面也是以扩大的图面或照片等方式处理，不会产生视觉辨识的障碍，因此，本案视为已符合「通过视觉引起美感」的视觉要件。

4.3 日本意匠审查基准之修订

日本知识产权高等法院认为，意匠审查基准应该考虑物品的交易实情，就是在物品实际交易的通常情况下，是以肉眼观察，或是扩大观察。在意匠的实质审查中，「具有视觉性」是意匠登录的必要条件，意匠审查基准规定，以肉眼是否能辨识的物品形状作为具备视觉性的判断条件，不过，日本知识产权高等法院认为这样的法律解释违反意匠法第3条以及第2条第1项的规定，因此，宣告了这个「拒绝以肉眼观察做为视觉观察的唯一方式」的划时代判决。

在这个案例之后，日本特许厅修订意匠审查基准第2部意匠登录的要件第2章新颖性审查，在「意匠是否异同的判断方法」中增加一个例外规定：观察，是以肉眼的视觉观察作为基本原则。如果是肉眼无法辨识、判断时，在物品交易时，通常是以扩大观察的情况为之者，这种情形视同以肉眼能认识的情况处理。还有，意匠所应用的物品整体形状是能以肉眼辨识的，虽然，其中一部分的形状极微小以至于肉眼无法辨识时，这种情况下，还是根据肉眼能辨识的整体形状进行意匠是否近似的判断。

工业设计系指一项物品所呈现的视觉特征或外观形状，能使观察者由心灵上产生强烈的视觉印象（visual impression），工业设计是经由物品的外观来显现，其设计专利申请之标的必须与物品的形状或外形、或与物品的表面装饰，或是以上两者的结合有关（注15）。由于产品的外观主要是经由视觉诉求对社会大众产生贡献，法律上认为该贡献的价值是外观本身经由人类的视觉观察产生的效果，因此，外观设计的保护是透过视觉予以考虑与判断，除了设计专利的申请必须检视申请的设计是否符合视觉要件，另外，设计专利的侵权判断也是经由视觉观察的方式，判断被控侵权产品与设计专利的视觉印象是否相同。

美国最高法院认为：直接的复制是一个愚笨且罕见的侵权行为，发明专利的权利护范围及于「实质相同」的均等范围，因此，我们认为设计专利亦可以享有均等的范围（注16）。1871年，美国最高法院创设了实质相同的Gorham检测（注17），就是「以一般购买者的观点，对于两个设计施予一般购买时所施予之注意，认为两个设计是实质相同，而且是由于两个设计之间相近似之处欺骗了观察者，诱导他去购买一个被他误认为是有专利之产品，因此，具有专利权的设计已被另一个近似之设计所侵害了」。也在判决理由中用「市场上的购买者」（a purchaser in the market）的术语来定义「一般观察者」。进一步言，设计是因其应用或具体实施于产品的整体外观或图样上，透过视觉诉求而具有商业价值，所以，两个设计是否实质相同（substantially the same）？应经由观察者的眼睛作整体的观察，观察两个设计所产生的视觉效果（the effect upon the eyes）是否相同。

一般而言，外观设计所以能获准专利，是其能给予工业产品一个可区别（distinctive）或独特（peculiar）的整体外观（overall appearance），外观设计所产生的视觉效果，是观察者经由眼睛观察该整体设计而在心灵上产生强烈的视觉印象。就人类而言，一般是以肉眼来捕捉常相，虽然有些人能辨识，有些人则无法辨识，在一般情况下，一般人能以肉眼观察辨识的程度即可，因此，设计专利的侵害判断是以肉眼观察辨识物品作为基本原则。进一步言，日常生活的一般消耗性用品、家用电器、电子及通讯产品、以及有特定用途或耐久性产品等的观察比对，是以肉眼直接观察比对，这些产品设计中有些非肉眼可直接观察到的细微特征，而需藉助显微镜或放大镜等辅助用具，这些细微的特征，观察者应予以忽略。

不过，在一般情况下，有些物品的外观形状是无法以肉眼直接辨识的，例如：钻石、宝石、电子零件等极小的物品，在商业交易上的习惯是使用放大镜或显微镜来辨识，这种扩大或放大的观察方式是该物品的商业领域中惯常行为；另外，有些物品在习惯上，是以数十倍或数百倍放大的放大图，且加注实际尺寸来从事商业交易行为，例如：发光二极管、电子零件等产品领域，这种极小的电子零件产品的形状是一般人无法以肉眼辨识，必须以放大方式来辨识物品的形状，而且，该行业者就是用放大图面或其它方式，来辨识物品外观形状上的特征，事实上，这种型态的物品交易商业领域是存在的。

因此，设计专利侵害判断的观察比对的方式，原则上，是以「肉眼观察」的方式为之，但是，似乎也应该要考虑一些特殊状况，就是一般肉眼难以辨识的物品形状，不过在一般商业上的交易习惯，或是交易实际状况下，是以扩大或放大的观察方式来辨识物品的形状的产品；反之亦然，如果是体积太庞大，庞大的程度是一般肉眼难以辨识的物品形状，例如：飞行器、轮船、轨道列车等，在一般商业上的交易习惯，或是交易实际状况下，是以缩小的观察方式来辨识物品的形状的产品。因此，无论是以扩大或缩小方式观察的物品外观形状！在设计专利侵害判断中，应可采用该行业者能辨识形状的方式，作为设计专利侵害判断与观察比对的准则。

近年来，加工、制造技术与成形技术的高度发展，消费性电子产品、通讯产品的走向短、小、轻、薄的设计趋势，以致于电子、通讯、半导体领域的零组件也愈来愈倾向微型化（如图17所示），由于这些零件产品的发展与设计关系到各国的半导体厂商在国际市场的竞争力，各个国家都给予设计专利的保护，因此，这一类微型电子零组件的外观设计专利申请案量在美国、欧盟、日本、中国及台湾等主要工业国都有日渐成长的趋势。

图17 美国D595,651设计专利 resilient microelectronic connector （微电子弹性连接器）	美国D595,653设计专利 Double Ended resilient microelectronic connector （双头微电子弹性连接器）

从业界的LED产品型录（注18）可得知，「发光二极管」产品的尺寸很小，甚至只有1-2立方毫米而已，日亚化学公司的侧光式LED产品尺寸仅有长2.8mm、宽 1.0mm、高0.8mm，这种微小产品的形状与设计特征，在一般情况下，肉眼观察是无法辨视与判断的。不过，这些产品申请设计专利时，检附之图面大都是放大数十倍的图面，因此，在实体审查时，所有的图面都是可诉诸于视觉，也没有肉眼不能辨识的问题，因此，只要是合于其它专利要件，即可准予设计专利。

然而，台湾现行专利审查基准第三篇第二章中明白规定，申请专利之新式样必须是透过视觉诉求之具体创作，必须是肉眼能够确认而具备视觉效果的设计，才能符合新式样之视觉性，因此，肉眼无法确认而必须藉助其它仪器始能确认之设计，被认为不具备视觉性，无法成为新式样专利保护之标的。因此，极小的物品设计虽已取得设计专利，如有第三人以「获准新式样专利之物品极小，肉眼无法确认而必须藉助其它仪器始能确认之，不具备视觉性，不是新式样专利保护之标的」作为理由提出举发时，依据审查基准之规定，理应作成举发成立之审定。

又在93年10月5日公布的「专利侵害鉴定要点」（草案），「贰、新式样专利侵害之鉴定原则」第三章鉴定方法第一节「解释申请专利之新式样范围」中说明：申请专利之新式样必须是肉眼能够确认而具备视觉效果的设计，排除肉眼无法确认而必须藉助其它工具始能确认之设计，不具备视觉性之设计非属专利权范围（注19）。另在，第二节比对新式样整体设计与待鉴定物品是否相同或近似之原则也规定：设计的相同、近似判断应模拟消费者选购商品之情境，以肉眼观察为准，不可藉助仪器微观比较差异（注20）。由以上的规定可得知，肉眼无法确认而必须藉助其它工具始能确认之物品设计，不是新式样专利权保护的范围。因此，那些发光二极管、电连接器端子、微电子零件等物品之新式样专利，由于体积极小而无法由肉眼直接确认其设计，因不具备视觉性要件而导致专利权无效或无法实施。

事实上，许多产品的设计是肉眼无法确认而必须藉助其它工具始能确认的，这些产品的市场交易情况，并不是以肉眼直接观察产品的设计，例如：钻石、宝石等的交易，都是藉助放大镜或显微镜等辅助工具加以确认；电子零件的交易市场也是如此，一般厂商在采购电子零组件时，会先索取产品型录，由于环保观念以及节省纸张的消耗，现在大多数的供应厂商都以电子文件的产品型录取代传统的纸本型录，采购人员可将电子产品型录投影在屏幕上，放大到数十倍或数百倍加以观察、确认后，再进行交易行为。

关于「肉眼观察辨识、判断」之规定，日本知识产权高等法院清楚解释意匠法中视觉性的相关规定，并纠正特许厅的意匠审查基准，认判决理由清楚说明：意匠审查基准应该考虑物品的交易实情，就是在物品实际交易的通常情况下，是以肉眼观察，或是扩大观察。基于法院对意匠法法条的解释，也顺应产业的发展与需求，日本特许厅适时的修改意匠审查基准。

97年7月1日，台湾成立智慧财产权专业法院，希望能提升司法机关处理智慧财产案件之专业性及效率，以及维持法学及科技竞争力。台湾的新式样专利审查基准中有关「肉眼观察辨识」之规定是沿习日本意匠审查基准而制定的，而今，日本特许厅已不再将「肉眼观察辨识」做为判断意匠「具备视觉性」的唯一准则，他山之石，可供借镜。台湾智慧财产法院在审理新式样专利案件时，是否能考虑的台湾产业的发展与需求，在新式样专利的案件中，能清楚解释新式样专利的定义、「视觉要件」与「肉眼观察辨识」的判断原则，对于一些不合时宜且无法配合产业需求的专利审查基准与专利侵害鉴定原则，适时的给予纠正。

注释：
注13: 参照参照平成18年3月31日（2部），日本知识产权高等法院17（行政）第10679号判决。
注14: 参照 牛木理一，判例研究（No.311）肉眼により认识することができない意匠の登録は认められない（知财高裁二部 平成18.3.31 判决）。
注15: USPTO的 MPEP（Manual of Patent Examining Procedure）1504.01（a）
注16: Sanson Hosiery Mills, Inc v. Warren knitting Mills, Inc., 202 F.2d 395, 397, 96 USPQ 247, 249（3rd Cir 1953）
注17: Gorham Mfg. Co. v. White, 81 U.S.（14 Wall.）511, 512, 20 L Ed.731 （1872）
注18: 参照2005 Digi-Key Catalog TW-EN-D51的产品型录。
注19: 参见93年10月5日公布的「专利侵害鉴定要点」（草案）下篇、专利侵害之鉴定原则，贰、新式样专利侵害之鉴定原则，第三章第一节「解释申请专利之新式样
注20: 参见93年10月5日公布的「专利侵害鉴定要点」（草案）下篇、专利侵害之鉴定原则，贰、新式样专利侵害之鉴定原则，第三章第二节「比对解释后申请专利之新式样范围与待鉴定物品」第58页。