前言

法的分類可分為實體法和程序法，實體法一般是指以規定主體的權利、義務關係或職權、職責關係為主要內容的法，如民法、刑法、行政法等；程序法通常指以保證主體的權利和義務得以實現或保證主體的職權和職責得以履行所需程序或手續為主要內容的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。而專利法作為一種比較特殊的法，在整個專利法典中，程序性的法條與實體性的法條共存。不管是考專利代理人考試，還是參加司法考試，有一個技巧，也是一個重點就是，程序法要牢牢掌握，並能將程序法的考題基本拿到，這樣才能比較順利的通過考試。這又是為何呢？相較於實體法考題靈活多變，難度很高，並且很容易出一些迷惑性的內容在裏面，很多考生就栽在上頭，而程序法則不同，基本是一些固定的內容，背熟，理解，這些分基本是手到擒來，關鍵看功夫到沒到了。

視為撤回

一、專利申請中的視為撤回

1. 指南（註1）第二部分第八章2.1：申請人無正當理由對審查意見通知書、分案通知書或者提交資料通知書等逾期不答復的，審查員應當發出申請被視為撤回通知書。


2. 指南第三部分第一章5.11.1：國際局由於在規定期限內沒有收到國際申請的登記本而宣佈該申請被視為撤回。


3. 指南第三部分第一章7.1：申請人在辦理進入國家階段手續時未繳納或未繳足申請附加費的，審查員應當通知申請人在指定期限內繳納，期滿未繳納或未補足的，該申請被視為撤回。


4. 細則（註2）第95條：申請人應當自申請日起2個月內或者在收到受理通知書之日起15日內繳納申請費、公佈印刷費和必要的申請附加費；期滿未繳納或者未繳的，其申請視為撤回。


5. 專利法第35條：發明專利申請自申請日起三年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。

二、復審、無效階段視為撤回

1. 指南第四部分第四章3：復審請求人既未出席口頭審理，也未在指定的期限內進行書面意見陳述，其復審請求視為撤回。


2. 指南第四部分第四章3：無效宣告請求人期滿未提交回執，並且不參加口頭審理的，其無效宣告請求視為撤回。

不予受理

一、專利申請中的不予受理

1. 指南第五部分第三章2.2：專利申請有下列情形之一的，專利局不予受理：
   1. 發明專利申請缺少請求書、說明書或者權利要求書的；實用新型專利申請缺少請求書、說明書、說明書附圖或者權利要求書的；外觀設計專利申請缺少請求書、圖片或照片或者簡要說明的。
   2. 未使用中文的。
   3. 不符合本章第2.1節(3) 中規定的受理條件的。
   4. 請求書中缺少申請人姓名或者名稱，或者缺少地址的。
   5. 外國申請人因國籍或者居所原因，明顯不具有提出專利申請的資格的。
   6. 在中國內地沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織作為第一署名申請人，沒有委託專利代理機構的。
   7. 在中國內地沒有經常居所或者營業所的香港、澳門或者臺灣地區的個人、企業或者其他組織作為第一署名申請人，沒有委託專利代理機構的。
   8. 直接從外國向專利局郵寄的。
   9. 直接從香港、澳門或者臺灣地區向專利局郵寄的。
   10. 專利申請類別(發明、實用新型或者外觀設計)不明確或者難以確定的。
   11. 分案申請改變申請類別的。
   
   
2. 指南第五部分第三章3.2：遞交文件的申請號是錯號的，若受理處依據其他信息能正確判定其正確申請號的，可以依職權予以確定；若不能予以判定的，則不予受理。


3. 指南第五部分第十一章4.2電子申請的內容明顯不屬於專利申請的，不予受理。

二、復審請求不予受理

1. 指南第四部分第二章2.1：復審請求不是針對專利局作出的駁回決定的，不予受理。


2. 指南第四部分第二章2.2：復審請求人不是被駁回申請的申請人的，其復審請求不予受理。


3. 指南第四部分第二章2.6：對於根據專利法第十九條第一款規定應當委託專利代理機構的復審請求人， 未按規定委託的，其復審請求不予受理。

三、無效宣告請求不予受理

1. 指南第四部分第三章2.1：對已作出審查決定的無效宣告案件涉及的專利權，以同樣的理由和證據再次提出無效宣告請求的，不予受理和審理。


2. 指南第四部分第三章3.1：無效宣告請求不是針對已經公告授權的專利的，不予受理。


3. 指南第四部分第三章3.2：請求人屬於下列情形之一的，其無效宣告請求不予受理：
1. 請求人不具備民事訴訟主體資格的。
2. 以授予專利權的外觀設計與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突為理由請求宣告外觀設計專利權無效，但請求人不能證明是在先權利人或者利害關係人的。
3. 專利權人針對其專利權提出無效宣告請求且請求宣告專利權全部無效、所提交的證據不是公開出版物或者請求人不是共有專利權的所有專利權人的。
4. 多個請求人共同提出一件無效宣告請求的，但屬於所有專利權人針對其共有的專利權提出的除外。


4. 指南第四部分第三章3.3：請求人未具體說明無效宣告理由的，或者提交有證據但未結合提交的所有證據具體說明無效宣告理由的，或者未指明每項理由所依據的證據的，其無效宣告請求不予受理。

視為未提出請求

一、復審程序中視為未提出

1. 指南第四部分第二章2.2：被駁回申請的申請人屬於共同申請人的，如果復審請求人不是全部申請人，專利復審委員會應當通知復審請求人在指定期限內補正；期滿未補正的，其復審請求視為未提出。


2. 指南第四部分第二章2.4：復審請求書應當符合規定的格式，不符合規定格式的，專利復審委員會應當通知復審請求人在指定期限內補正；期滿未補正或者在指定期限內補正但經兩次補正後仍存在同樣缺陷的，復審請求視為未提出。


3. 指南第四部分第二章2.5：復審請求人在收到駁回決定之日起三個月內提出了復審請求，但在此期限內未繳納或者未繳足復審費的，其復審請求視為未提出。


4. 指南第四部分第二章2.5：在收到駁回決定之日起三個月後才繳足復審費、且在作出視為未提出決定前提出恢復權利請求的，可對上述兩請求合併處理；該恢復權利請求符合專利法實施細則第六條和第九十九條第一款有關恢復權利的規定的，復審請求應當予以受理；不符合該有關規定的，復審請求視為未提出。

二、無效宣告請求程序中視為未提出

1. 指南第四部分第三章3.3：無效宣告請求書中應當明確無效宣告請求範圍，未明確的，專利復審委員會應當通知請求人在指定期限內補正；期滿未補正的，無效宣告請求視為未提出。


2. 指南第四部分第三章3.4：無效宣告請求書及其附件應當一式兩份，並符合規定的格式，不符合規定格式的，專利復審委員會應當通知請求人在指定期限內補正；期滿未補正或者在指定期限內補正但經兩次補正後仍存在同樣缺陷的，無效宣告請求視為未提出。


3. 指南第四部分第三章3.5：請求人自提出無效宣告請求之日起一個月內未繳納或者未繳足無效宣告請求費的，其無效宣告請求視為未提出。


4. 指南第五部分第五章6.1.2：審查員對向外國申請專利保密審查請求文件進行初步保密審查。請求文件形式不符合規定的，審查員應當通知請求人該向外國申請專利保密審查請求視為未提出。

三、專利權評價報告視為未提出

1. 指南第五部分第十章2.1：針對下列情形提出的專利權評價報告請求視為未提出：
   
   1. 未授權公告的實用新型專利申請或者外觀設計專利申請；
   2. 已被專利復審委員會宣告全部無效的實用新型專利或者外觀設計專利；
   3. 國家知識產權局已作出專利權評價報告的實用新型專利或者外觀設計專利。
   
   
2. 指南第五部分第十章2.2：請求人不是專利權人或者利害關係人的，其專利權評價報告請求視為未提出。


3. 指南第五部分第十章2.4：請求人自提出專利權評價報告請求之日起一個月內未繳納或者未繳足專利權評價報告請求費的，專利權評價報告請求視為未提出。


4. 指南第五部分第十章2.6：專利權評價報告請求經形式審查不符合規定需要補正的，國家知識產權局應當發出補正通知書，要求請求人在收到通知書之日起十五日內補正；期滿未補正或者在指定期限內補正但經兩次補正後仍存在同樣缺陷的，其請求視為未提出。

四、其他程序中的視為未提出

1. 指南第五部分第五章6.2.1：申請人擬在向專利局申請專利後又向外國申請專利的，應當在提交專利申請同時或之後提交向外國申請專利保密審查請求書。未按上述規定提出請求的，視為未提出請求。


2. 細則第97條：延長期限請求費應當在相應期限屆滿之日前繳納；期滿未繳納或者未繳足的，視為未提出請求。


3. 細則第99條：恢復權利請求費應當在本細則規定的相關期限內繳納；期滿未繳納或者未繳足的，視為未提出請求。
   
   著錄事項變更費、專利權評價報告請求費、無效宣告請求費應當自提出請求之日起1個月內繳納；期滿未繳納或者未繳足的，視為未提出請求。

駁回

一、駁回專利申請

1. 指南第一部分第一章4. 1.3.2：申請人所屬國法律中沒有明文規定依互惠原則給外國人以專利保護的條款的，審查員應當要求申請人提交其所屬國承認中國公民和單位可以按照該國國民的同等條件，在該國享有專利權和其他有關權利的證明文件。申請人不能提供證明文件的，根據專利法實施細則第四十四條的規定，以不符合專利法第十八條為理由，駁回該專利申請。


2. 指南第一部分第二章3.5.1：
   申請文件存在審查員認為不可能通過補正方式克服的明顯實質性缺陷，審查員發出審查意見通知書後，在指定的期限內申請人未提出有說服力的意見陳述和／或證據，也未針對通知書指出的缺陷進行修改，例如僅改變了錯別字或改變了表述方式，審查員可以作出駁回決定。
   
   如果是針對通知書指出的缺陷進行了修改，即使所指出的缺陷仍然存在，也應當給申請人再次陳述和／或修改文件的機會。對於此後再次修改涉及同類缺陷的，如果修改後的申請文件仍然存在已通知過申請人的缺陷，審查員可以作出駁回決定。
   
   申請文件存在可以通過補正方式克服的缺陷，審查員針對該缺陷已發出過兩次補正通知書，並且在指定的期限內經申請人陳述意見或者補正後仍然沒有消除的，審查員可以作出駁回決定。


3. 指南第二部分第三章6.2.1在審查過程中，對於不同的申請人同日(指申請日，有優先權的指優先權日) 就同樣的發明創造分別提出專利申請，並且這兩件申請符合授予專利權的其他條件的，應當根據專利法實施細則第四十一條第一款的規定，通知申請人自行協商確定申請人。申請人期滿不答復的， 其申請被視為撤回； 協商不成，或者經申請人陳述意見或進行修改後仍不符合專利法第九條第一款規定的，兩件申請均予以駁回。


4. 指南第二部分第八章6. 1.2：專利法實施細則第五十三條規定的駁回發明專利申請的情形如下：
   1. 專利申請的主題違反法律、社會公德或者妨害公共利益，或者申請的主題是違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，並依賴該遺傳資源完成的，或者申請的主題屬於專利法第二十五條規定的不授予發明專利權的客體；
   2. 專利申請不是對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案；
   3. 專利申請所涉及的發明在中國完成，且向外國申請專利前未報經專利局進行保密審查的；
   4. 專利申請的發明不具備新穎性、創造性或實用性；
   5. 專利申請沒有充分公開請求保護的主題，或者權利要求未以說明書為依據，或者權利要求未清楚、簡要地限定要求專利保護的範圍；
   6. 專利申請是依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人在專利申請文件中沒有說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；對於無法說明原始來源的，也沒有陳述理由；
   7. 專利申請不符合專利法關於發明專利申請單一性的規定；
   8. 專利申請的發明是依照專利法第九條規定不能取得專利權的；
   9. 獨立權利要求缺少解決技術問題的必要技術特徵；
   10. 申請的修改或者分案的申請超出原說明書和權利要求書記載的範圍。
   
   
5. 細則第41條：發明專利申請經審查沒有發現駁回理由，國務院專利行政部門應當通知申請人在規定期限內聲明放棄實用新型專利權。申請人聲明放棄的，國務院專利行政部門應當作出授予發明專利權的決定，並在公告授予發明專利權時一併公告申請人放棄實用新型專利權聲明。申請人不同意放棄的，國務院專利行政部門應當駁回該發明專利申請。

二、復審、無效駁回

1. 指南第四部分第一章7.6：對於已經受理的復審或者無效宣告案件，經審查認定不符合受理條件的，經主任委員或者副主任委員批准後，作出駁回復審請求或者駁回無效宣告請求的決定。

應對方案

專利申請階段，專利申請人對於除了駁回以外的決定，都可以向國家知識產權局提出行政復議。復議機構：國家知識產權局法律事務處。行政復議不收取費用，但不適用調解。國家知識產權局地處北京市海澱區，為北京市一中院的管轄範圍，故而對復議決定還不服的當事人可以以復議單位為被告人向北京一中院提起行政訴訟，對訴訟結果不服的可以向北京高級人民法院提起上訴。按照中國法院四級兩審終審制，北京高級人民法院的判決為終審判決。

對於專利申請階段的駁回決定，專利申請人不可以提起行政復議，只能向專利復審委員會提起復審，復審決定的內容會出現兩種情況：一種是撤銷中國專利局的駁回決定，這時，中國專利局應當按照復審決定的結果執行，繼續將後續審查工作完成直至授權；另一種是維持中國專利局的駁回決定。針對復審的決定不服的，也即是後一種決定可以向為專利復審委員會為被告人向北京一中院提起行政訴訟，對訴訟結果不服的可以向北京高級人民法院提起上訴，按照中國法院四級兩審終審制，北京高級人民法院的判決為終審判決。

專利法第四十一條 國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審後，作出決定，並通知專利申請人。

專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

註1：「指南」，指「2010年審查指南」，中國國知局出版。
ht tp://www.sipo.gov.cn/zlsqzn/sczn2010.pdf

註2：「細則」，指「2010年專利法實施細則」，中國國知局出版。
http://news.xinhuanet.com/politics/2010-01/19/content_12833528.htm