第5节关于专利法第二十三条第一款的审查，5.1.2节外观设计实质相同的判断基准中说明，外观设计实质相同的判断，仅限于相同或者相近种类的产品外观设计，如果涉案专利与对比设计的产品种类不相同，也不相近似，无需进行实质相同的比较与判断，即可认定两者不构成实质相同，例如：毛巾与地毯的设计。相近种类产品是指用途相近的产品，如果产品有多种用途时，其中部分用途相同，而其它用途不同，则两者应属于相近似种类产品，例如：电子相框与携带式游戏机。

外观设计的判断主体是涉案专利产品的消费者，以一般消费者的认知水平与认知能力进行评价，不同种类产品有不同的消费族群，外观设计产品的一般消费者应具有下列的特质：（1）对于涉案专利在申请前之相同或相近种类产品的外观设计，要有常识性的了解，例如：汽车的一般消费者，应对于市场上销售的汽车、广播媒体中常见的汽车广告与所披露的讯息有所了解；（2）对于外观设计产品之间在形状、图案与色彩上的差异，要有一定的分辨能力，但无须注意其间的细微变化。

1. 其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如：百叶窗的外观设计仅有叶片数量的不同；
2. 其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，例如挂钟的背面、汽车的底盘。但有证据显示在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果者除外；
3. 其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如：将具有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；
4. 其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如：将沙发座椅（如解析中国专利法第三次修改后外观设计制度之变革（中）的图10 所示）或是染色机排列的数量增减（如图11所示）；
5. 其区别在于互为镜像之对称，例如：汽车、机车的左边与右边侧视镜。

图11 染色机排列的数量增减（科万公司的染色机外观设计）
专利号02333398.7		02333397.9		02333399.5

二、无效宣程序告中关于创作性的审查
专利法第二十三条第二款是类似「创作性」的规定，「授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别」是说明，涉案专利之外观设计与每一项现有设计单独比对，不仅不可以在视觉上实质上相同，还必须要达到明显区别的情况，清楚排除与现有设计虽不相同，但其间的区别对于整体的视觉效果，并没有显著影响的外观设计；也说明可将两项以上的现有设计特征组合与涉案专利之外观设计比对，判断涉案专利之外观设计是否具有明显区别，明显排除将多项现有设计的特征进行简单组合而成的外观设计。

专利审查指南第四部分第五章无效宣告程序中外观设计专利的审查第6节中清楚说明关于专利法第二十三条第二款的审查方式，且清楚对于「现有设计特征」、「转用」与「 独特的视觉效果 」加以定义。

涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，如有下列三种的情形，则认为不具有明显区别：

1. 涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；
2. 涉案专利是由现有设计转用而得，二者的设计特征相同或仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示（教示）；
3. 涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示（教示）。

现有设计特征，是指现有设计的部分设计要素或者其结合，例如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某一组成部分的设计。

转用，是指将产品的外观设计应用于其它不同种类的产品，例如：将汽车的外观设计转用到玩具、装饰品、模型等产品上。模仿自然物、自然景象、建筑物、以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用，例如：将巴黎铁塔的设计转用到纸镇、装饰品的外观设计。

独特的视觉效果，是指涉案专利相对于现有设计产生了预想不到的视觉效果。在组合后的外观设计中，各项现有设计或者设计特征在视觉效果上并未形成互相呼应的关系，而是各自独立存在、简单的加成，通常不会产生独特的视觉效果。

如果涉案专利是由现有设计经过转用与组合的手法而得者，应当依照2、3之规定综合考虑。常用的设计手法包括：设计的转用、拼合、替换等形式，如果经过前述的转用、组合后的外观设计能产生独特的视觉效果者，则应认为有明显区别。

依据专利法的规定，对于外观设计的申请只进行初步审查，并不进行实质审查，因此，外观设计专利权的稳定性较差。如果，有些并不符合专利法规定之授权条件的外观设计专利轻率地行使其权利，容易浪费产业或被告的财力与人力、浪费行政与司法资源，进而损害社会公众的利益。尤其是这几年外观设计申请数量遽增，这些问题更是明显，但是，如果对如此庞大数量的外观设计申请案进行实质审查，虽可增加外观设计专利权的稳定性，但会延长审查时间，且会占用大量的行政资源，无法达到合理的经济效益。因此，这次修改将实用新型的专利检索报告制度扩大适用于外观设计专利，除了对于相关的外观设计进行检索之外，还要对于外观设计专利是否符合专利权授权的实质条件进行分析、评价，做出专利权评价报告。

因此，专利法第六十一条第二款规定， 专利侵权纠纷涉及外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人，出具由国务院专利行政部门对相关外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。 中国希望藉由专利权评价报告制度，一方面帮助外观设计专利权人确定其所获得外观专利权的稳定性，避免专利权人不适当地行使其权利，减少不必要外观设计专利侵权纠纷案件，也避免对其自身的利益或社会大众的利益造成损害；另一方面也可协助法院做为审理或处理专利权纠纷的证据。

在日益激烈的国际市场竞争中想要立于不败之地，专利是一种很有效的攻防武器，而外观设计专利则是专利武器中是最容易获取的一种。在中国， 越来越多企业懂得利用外观设计专利来保护自已开发的产品设计，也使得 中国的外观设计专利申请量已跃居世界第一位。不过，由于外观设计专利权的授与容易，且无须经过实质审查，外观设计专利侵权纠纷案件不断增多，已造成行政与司法资源的大量浪费。

为了解决外观设计专利制度所遭受的问题，中国这次专利法修改在外观设计制度做了大幅度的变革，不但，适当地限制外观设计专利的保护客体，排除了只有标示作用的 平面印刷品设计，进一步，提高外观设计专利权的授权标准，因此， 外观设计专利申请虽不经过实质审查，可是，人民法院或者管理专利工作的部门在审理或处理涉及外观设计专利侵权纠纷时，根据专利法第六十一条第二款的规定，可以要求外观设计专利权人出具由国务院专利行政部门作出的 专利权评价报告，检视其专利权是否 满足授权的实质条件，这种做法除了加重了专利权人的社会责任之外，也可减少不必要的专利侵权纠纷。

关联申请制度，不但解决了同一产品的同一设计概念或设计风格一致的多项外观设计的申请问题，同时，扩大及略为完善外观设计专利的保护，也确定了外观设计专利的保护范围。如果申请人在美国已提出的外观设计专利申请案中包含多项实施例（设计），在中国无须分案申请，可用关联申请的方式提出，不过，要注意的是，每一申请案不得超过10项的设计，且要指定一个设计为基本设计。