ITC行政法官的考量重點是如果對HTC產品發佈禁制令，是否會對公共衛生與福利、美國經濟市場的競爭情況、美國本土生產類似或是直接競爭的商品、及美國消費者等４個部分造成影響。因此，要有效的抵抗337條款，鞏固本身在市場無法取代的實力非常重要；此外，平常與本土合作伙伴也要建立密不可分的合作關係。當然，日常的銷售數據及對本土市場影響力的數據也要持續蒐集，如此一來，在舉證時便能更有說服力。
為了協助台灣企業突破專利訴訟的困境，及強化專利的策略管理，智慧財產局於6月1日舉辦了「專利策略CEO高峰會議」，除了邀請微軟（Microsoft）全球副總裁Horacio E. Gutierrez來台演講外，台積電處長宿文堂及光寶科技專利策略中心總監陸義淋也分享了台灣企業的經驗。也許是受到HTC因Apple專利訴訟發佈禁制令（Exclusion Order），5月中旬手機在美國海關被扣的影響，與會人士對於禁制令的議題非常關切，並熱烈討論。
其實除了像Apple、Samsung、Nokia…等等國際大廠會以禁制令作為專利訴訟的手段外，一些專利授權公司NPE (Non-Practicing Entities，有業者將之統稱為專利蟑螂) 也會三不五時的對各大ICT廠商提告，並以禁制令作為逼使廠商就範的手段，嚴重影響其商業市場運作。因此，與會學者專家建議企業可以朝促使法院不要核發禁制令的方向努力，以減低對企業正常行銷的影響。然而，美國關稅法337條款行之已久，而且是保護美國本土廠商智權財產權的重要條款，所以要說服法院不核發禁制令實在不容易。
本文試圖藉5月中旬HTC手機在美國被扣關一案（337-TA-710），分析337條款之攻防策略，希望能提供台灣廠商作為參考。
裁定禁制令的重要因素
當行政法官作出初步裁定後，必須將初步裁定送ITC委員會作進一步裁決；如果ITC認為原告之告訴成立且執行救濟措施不會損害公共利益，即會發布禁制令。
以上提到的4項行政法官的考量因素中，第(1)、(2)、(4)都屬於客觀之事實，須由法院來認定，被告沒法有什麼主動作為；而第3項被告之答辯內容則是被告主動出擊，反守為攻的好機會。不管是什麼商品都一樣，如果耍說服法官不核發禁制令，最重要的是要說服法官：「如果你的產品被禁止進口當地，會對當地的公共利益造成很大的傷害！」
公共利益乍看之下好像很抽象，其實不然。因為在美國有4項法定的公共利益因素，供ITC委員會作為考量的依據。分別是：(1)公共衛生與福利 (Public Health and Welfare)、(2) 美國經濟市場的競爭情況、(3) 美國本土生產類似或是直接競爭的商品、及(4)美國消費者。表1整理了HTC於337-TA-710案中就這4點提出來的答辯內容及ITC行政法官的意見，希望能從中一窺ITC行政法官的思維。
表 1. HTC 就 ITC 337-TA-710 案提出的內容及行政法官意見之摘要整理
公共利益因素 HTC 答辯內容 ITC 行政法官意見
（一） 公共衛生與福利 （1）針對就HTC裁定侵權產品執行禁制令會對美國社會公共衛生與福利帶來不良影響的問題，HTC及Google聲稱Android平台的智慧型手機在一些特定的應用上有優秀的表現，例如尋找醫學資訊、管理居家保全之不同帳戶、及提供軍方服務等。
（1）沒有證據顯示HTC智慧型手機搭載的這些特定應用比其他Android智慧型手機來得更優秀。HTC手機唯一提供的獨特功能是其HTC Sense UI （User Interface）– 這是HTC修改Google提供給手機供應商的Android介面而來的，然而，HTC未能成功發展出其他手機供應商無法取代的使用者介面。總括而言，在智慧型手機的市場中可以找到其他取代侵權物件的設備。
（2）HTC主張其在4G智慧型手機市場中比其他品牌智慧型手機有更高的市場占有率。 (2) HTC所引用的銷售數據是2011年年初至年中的數據資料，只能反映出HTC曾經一度是美國LTE (4G的一種技術)智慧型手機的唯一供應商。
（3）核發禁制令會「有潛在的可能性會讓消費者失去接觸在美國本土開發及散佈的唯一開放式及有生產力的平台Android所帶來的創新技術。」(此為Google之論點) (3) 在此案件中之禁制令只會延伸涵蓋HTC的產品，並不包括其他Android手機製造商如LG、Motorola及Samsung等。這些手機的製造商並不是這次調查的答辯方，而他們的Android手機也沒有被指控侵權。此外，值得注意的是，其他智慧型手機包括Apple及Microsoft之操作平台，同樣是在美國研發，而市場目前除了有非HTC的Android 4G手機外，也有許多採用不同操作系統的4G手機。
( 二 ) 美國經濟市場的競爭情況 （1）HTC聲稱核發禁制令「將可能會傾覆銷售及使用行動設備之市場競爭的不穩定本質。這種競爭的脆弱程度從司法部最近公佈防堵AT & T及T-Mobile合併計劃的文件及其對於4G市場發展的疑慮可見一斑」。 （1）美國唯一一家不提供iPhone手機的全國性電信營運商T-Mobile，因為非常仰賴Android手機，特別是HTC手機，因此很容易受禁制令的結果影響。因此T-Mobile要求如果要核發禁制令，希望委員會能「允許有4至6個月的過渡期…好讓T-Mobile及產業的相關部分可以變更他們的設備來源。」
在考量所有顯示智慧型手機市場重要性的證據，及T-Mobile在市場中的重要角色後，行政法官認為該順應T-Mobile的請求，因此將禁制令之執行時間訂於2012年4月19日，就是為了讓所有電信業者可以對產品過渡作出相應的反應動作。（此案裁定書出爐日期為2011年12月29日，與禁制令執行日距離接近4個月。）
( 三 ) 在美國市場生產直接競爭或類似商品 (1) 沒有事實可以證明美國本土有生產及製造智慧型手機的產業，（包括Apple的iPhone在內），沒有智慧型手機是在美國本土生產的，所有都是從海外生產而進口到美國市場的。（編按：因為美國關稅法337條款旨在保護美國本土廠商的智權財產權，如果美國本土沒有生產智慧型手機的產業，那便沒有道理要對HTC的智慧型手機執行337條款） 。 (1) 相對的,，行政法官同意Apple的論點：發佈禁制令並不會造成在美國市場生產直接競爭或類似商品的不足情況。
（四）美國消費者 (1) 如果執行禁制令，消費者將預見智慧型手機價格上升，但可選擇的功能卻是越來越少；因為HTC提供多種不同價格的智慧型手機供消費者選擇，不管是功能或是價格都比其他業者所提供的有更多選擇。同時HTC也讓電信業者如T-Mobile可以為消費者提供費用低廉的無線通訊設備及服務。 (1) HTC無法證明在美國無法獲得Android智慧型手機的替代產品；HTC也沒有證明將執行日期延後4個月之後，禁制令仍會明顯限制消費者在智慧型手機市場的選擇。T-Mobile也向委員會表示，只需4個月的時間便可以從HTC的競爭對手的產品中，找到類似功能及價格分佈的商品。
資料來源：[337-TA-710]終判書--Additional Views on Remedy and Public Interest
從表1的摘要整理可以很明顯的看出ITC行政法官的考量重點是如果對發佈禁制令，限制HTC涉及侵權的產品進口是否會對公共衛生與福利、美國經濟市場的競爭情況、美國本土生產類似或是直接競爭的商品、及美國消費者等４個部分這成影響。很可惜的是HTC不能成功的舉證及說服行政法官HTC在美國市場具有無法取代的市場影響力，因此，要有效的抵抗337條款，鞏固本身在市場無法取代的實力非常重要；此外，平常與本土合作伙伴也要建立密不可分的合作關係。當然，日常的銷售數據及對本土市場影響力的數據也要持續蒐集，如此一來，在舉證時便能更有說服力。
針對ITC 337-TA-710一案，Apple於6月4日再向ITC要求對HTC的29款新手機發佈禁制令，此29款手機均是以Android為主的手機，其中有11款為4G機種。由於4G機種目前在市場上的選擇仍不多，因此HTC能提供消費者多樣的4G機款選擇是一種相對的優勢，應可在答辯內容中加以強化。
值得一提的是，本文只是從其中一個面向去看ITC核發禁制令的考量，侵權議題並未在本文探討範圍之內。
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